计算WTO报复水平的问题分析

根据WTO关于确定报复水平的相关规定，报复水平应与利益丧失或减损的水平在数额上具有一致性，因此，在确定报复水平之前必须首先将胜诉方所遭受的利益丧失或减损的水平进行量化。

（一）WTO报复水平的计算方法

DSU缺乏对报复水平计算方法的具体规定，这就导致在实践中，仲裁员可以通过量化和质化来确定报复水平，对报复水平的计算采用了不同的方法。考察WTO成立以来的实践，仲裁员通常采用下列几种方法计算报复的水平。

第一，反事实分析法。根据DSU第22．4条的规定，要计算报复水平必须首先计算利益丧失或减损的水平，即损害水平。在“欧共体—香蕉案”中，仲裁员首次采用了“反事实分析法”（counterfactual analysis），通过计算由于违规措施而导致的本应发生的而实际没有发生的贸易金额来确定损害的水平。据此，仲裁员首先计算欧共体在现行香蕉进口体制下从美国进口香蕉的金额，再计算在符合WTO协定的香蕉进口体制下的进口金额，然后将现实情况下的金额与假定情况下的金额进行比较，计算出差额，再根据实际情况对差额进行调整，计算出损害水平，由此推定出报复水平。［40］

第二，等同法。在“巴西—飞机案”中，仲裁员认为，在禁止性补贴情况下，与补贴总量相当的报复水平是适当的，补贴的水平就是报复的水平，也就是说，补贴多少就报复多少。［41］

第三，推算法。“美国—版权法第110（5）节案”是WTO历史上首次出现了引用DSU第25条仲裁程序来计算损害水平的案件。该案中，仲裁员计算报复水平的方法是，首先计算美国在遵守《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）的情况下应该向欧共体缴纳的版税金额，然后再推定该金额等于欧共体受到美国违规措施影响所蒙受的损失。［42］

第四，对等法。在“美国—《1916年反倾销法》案”中，作为胜诉方的欧共体和日本均提议采取“镜像立法”的方式报复美国，以“质量上等同”标准确定报复水平。按照这个提议，欧共体和日本将各自制定国内法，在实体上和程序上完全照搬美国的《1916年反倾销法》，而且专门针对美国进口的产品实施。但这一提议最终没有被仲裁员所采纳。该案仲裁员认为：“‘利益丧失或减损的水平’是一个定量的概念，应该对‘贸易效果或经济效果’进行定量的计算，也只有这样做才能满足‘等同’标准，因为尽管采取与原违规措施完全相同或类似的报复措施，也可能会产生与原违规措施不相同的贸易效果或经济效果，因此不能简单的照搬或套用。‘比照立法’从表面上看似乎是合理的，但与DSU第22．4条的规定是冲突的，如果想用定性的方法来确定，也必须首先审查有关措施的‘性质’（nature）。”［43］

从关于报复水平计算的实践来看，仲裁员在报告中一般只宣布报复水平的计算方法和裁定的报复金额，从不详细解释计算的过程，从政治角度来看，仲裁员计算出来的报复水平从表面上能够让成员们信服，但从科学计算的角度来看，计算结果不够精确，令人遗憾。［44］

（二）WTO报复水平计算时应该注意的几个问题(www.xing528.com)

由于WTO协定没有对报复水平的计算作出明确、具体的规定，对于报复水平的确定只能依据实践中仲裁员在处理个案中所作的解释，通过总结分析，发现在计算报复水平时应该注意以下几个问题：

第一，报复水平的确定应该确保“数量上的一致性”，不允许要求“性质上的一致性”。在“美国—《1916年反倾销法》案”中，胜诉方第一次提出报复应在“性质上”一致，而非“数量上”一致。在“美国—《1916年反倾销法》案”中，欧共体和日本申请报复的方式是仿效立法，要求DSB授权其制定与美国《1916年反倾销法》一致的规则。仲裁员认为，必须对“性质上的一致性”所导致的报复水平进行审查。［45］仲裁员进一步指出，欧共体提出的报复水平有可能超过利益丧失或减损的水平，构成惩罚性报复，这是被禁止的。要判断是否存在惩罚性报复，就需要以数量或金钱的方式判定《1916年反倾销法》对欧共体造成的贸易或者经济影响，这是仲裁员能够判定“一致性”的唯一方法。［46］由此可见，WTO仲裁员对“一致性”的理解是数量上的，而非性质上的，任何“一致性”必须通过“对经济或贸易的影响”加以衡量。且仲裁庭不得对报复的性质进行审查［47］，如不应判定胜诉方选择报复的产品或者项目的适当性，这些选择应属于胜诉方的自由裁量权。

第二，报复水平的确定只允许计算“直接损失”，不允许包括“间接损失”。在计算报复水平的时候，仲裁员应计算的是符合原产地规则的产品由于受违规措施的影响所导致的直接贸易损失，而不能将争端方之间由于一方违反规定而导致另一方对第三国出口下降所造成的间接贸易损失计算在内，也就是说，现行的报复仲裁在计算报复水平时只允许计算“直接损失”，不允许包括“间接损失”。如在“欧共体—香蕉案”中，美国认为，其对拉丁美洲出口的用于生产香蕉的材料损失应被计算在报复水平之中。仲裁员则认为，美国对第三国出口的货物和服务利益损失由于属于“间接损失”并不构成对美国在GATT或《服务贸易总协定》（GATS）下利益的丧失或减损。因此，该案中在计算美国的利益丧失或减损时，没有将其出口的生产拉丁美洲香蕉所使用的材料计算在内，另外，对香蕉贸易提供的增值服务也不应被计算在内。［48］

第三，报复水平的计算只能针对持续不执行的情况，不能对申请报复授权之前已经撤销的违规措施计算报复水平。在“美国—棉花案”中，DSB裁定美国撤销Step 2支付项目的合理期限截止时间是2005年7月1日，但美国实际撤销该违规措施的时间是2006年7月31日，巴西申请对美国在此期间的持续违规采取“一次性”的报复。仲裁员认为，尽管美国未能在执行期限结束之日前撤销Step 2支付项目，但在执行专家组设立之时，美国已经撤销该违规措施，执行专家组因此拒绝对该项措施作出任何裁定。［49］因此，WTO体制下的报复水平计算只能针对不执行状态持续出现的情况，而在合理期限结束之后，报复申请之前已经撤销的违规措施无法计算其报复水平。

第四，计算的报复水平既可以是固定的，也可以是浮动的。“美国—伯德修正案”是WTO第一起确定浮动报复水平的案件。在此前的绝大多数仲裁中均确立了合理期限结束时固定的利益丧失或减损水平。在“美国—伯德修正案”中，仲裁员认为，如果利益丧失或减损的水平是浮动的，那么报复的水平也可以是浮动的。只要这两种水平保持一致性，而且是有理由的，不破坏可预见性的，就可以在需要时对报复水平进行调整。［50］

第五，报复水平应自合理期限结束之日起开始计算，且须适用“既往不咎”的原则。DSU并未明确规定计算报复水平的起算时间，在实践中，仲裁庭通常使用合理执行期限结束之日作为起算时间点。报复水平自合理期限结束之日起开始计算，是大多数WTO报复仲裁在实践中所通常采用的方法。［51］如在“欧共体—荷尔蒙案”中，仲裁员认为，在计算报复水平的起始日期上，应以合理期限到期的时间为准。对起算时间点的确定问题，修改DSU的谈判中，有成员提出将起算点追溯到争端解决机构通过专家组和上诉机构报告时。［52］

但这一起算日期的适用也有一个例外。在“美国—版权法第110（5）节案”中，仲裁员根据案件的特殊情况适用了不同的标准。仲裁员最终裁定，计算报复水平的起算日期不以合理期限到期的时间为准，而是以该案提交给仲裁员的日期为准。因为，该案的合理期限于2001年7月27日到期，DSB于2001年7月24日决定将合理期限延长至2001年12月31日，或本届美国国会开始休假的日期，以两者中较早者为准。仲裁员认为，在这种情况下，起算日期以合理期限到期日为准不可行，这样会增加不确定性，计算欧共体利益丧失或减损水平的日期应与欧共体提出报复申请的日期越接近越好，最终确定为2001年6月30日。［53］

第六，违规措施应与所造成的利益丧失或减损之间存在明显的因果关系。在“欧共体—荷尔蒙案”中，仲裁员认为，对未来发生的事情必须基于合理的预计，需要借助一些假设，在预计和假设时，需要排除那些与荷尔蒙禁令因果关系不明显的贸易机会损失，也就是说不能将因为其他原因所造成的出口损失也计算在内。［54］在“加拿大—飞机案”中，巴西提出一家航空公司对巴西直线飞机的生产商有“偏好”的主张，但仲裁员以“加拿大不能有效地对此量化”为由，拒绝了巴西的主张。［55］