报复水平的确定是WTO报复仲裁的主要任务之一,DSU第22.4条规定了报复水平确定的一般原则和标准。
(一)确定报复水平的规定和标准
DSU第22.4条规定:“DSB授权的中止减让或其他义务的程度应等于(equivalent)利益丧失或减损的程度。”该条款明确规定了确定报复水平的一般原则,即要正确计算报复水平,必须对“利益丧失或减损”的水平进行正确的评估,使得确定的报复水平与利益受损的水平相等。该条所规定的利益丧失或减损的程度与2001年《国家责任条款草案》第51条中所提到的受害国所遭受损害的程度意思相近。2001年《国家责任条款草案》第51条规定:“反措施必须和所遭受的损害相称,并应考虑到国际不法行为的严重程度和相关权利。”[21]由此可见,实施报复是胜诉方在获得授权后可以行使的合法权利,但不能超过必要的限度。
根据DSU第22.4条和22.7条的规定,仲裁员确定的报复水平应等于胜诉方利益丧失或减损的水平,即报复水平“等同”标准。规定“等同”标准的目的是确保成员不滥用这项授权对另一当事方的贸易进行不适当的限制。[22]
(二)“等同”标准的内涵(www.xing528.com)
根据DSU第22.7条的规定,仲裁庭主要是确定胜诉方提出的报复水平是否与其利益丧失或减损的水平相当,即是否符合“等同”标准。所谓“等同”标准是指授权报复的水平应与胜诉方利益丧失或减损的水平大体平衡,并非要求两者完全相等或一致。
“等同”标准是一个“量化评估”而不是“质化评估”。因此,DSU第22.7条同时规定仲裁庭“不得审查拟予报复的性质”。因为DSU第22.6条规定的报复仲裁的主要目的是看胜诉方提出的报复水平是否恰当和申请授权的交叉报复是否符合第22.3条规定的原则和程序,对于胜诉方选择哪一个具体的项目或产品实施报复,这是胜诉方的权利,仲裁员不得干涉。如在“欧共体—荷尔蒙案”仲裁案中,欧共体提出,仲裁员应当要求美国提供明确、详细的报复清单,但仲裁员认为,我们注意到与报复有关的成员可以反对“中止减让的水平”,而仲裁员只须裁定报复的水平是否与利益丧失或减损的水平相当。虽然报复申请应当明确报复所针对的协定和领域,但仲裁员无权要求美国明确报复的性质。很显然,仲裁庭禁止“审查拟予报复的性质”。因此,我们不能要求美国进一步具体化其申请报复的性质。正如争端各方所同意的,如果拟报复的申请试图仅对奶酪产品征收100%的从价税,则仲裁庭就不能裁定应当对饼干产品而不是奶酪产品征收关税,应当征收150%而不是100%的关税,或者应当以产品的重量计征关税而非依据价格计征。所有这些涉及报复“性质”方面的内容,都不属于仲裁庭的管辖范围。[23]该案仲裁员进一步指出,美国已经提供了可能实施报复的产品清单,仲裁员可以据此计算出每年实施的报复水平。待仲裁员确定了最终的报复水平后,美国就可以从这些产品清单中任意选择实施报复的具体产品,只要报复实施的水平与利益丧失或减损的水平相当即可。[24]
WTO确定报复水平的“等同”标准是基于胡德克教授提出的“基于重商主义观念的最优压力理论”。该理论主张,抽象的“恢复平衡”是没有意义的,WTO报复的目的在于促使执行。一般而言,越高水平的报复越有可能导致违规方执行裁决。但是,由于大多成员依然受到“重商主义”观念的影响,因此它们只能接受“等同”水平的报复,如果一旦报复水平超过“等同”标准,它们就会认为自己受到了惩罚或制裁,而产生抵触情绪,拒绝执行DSB的建议和裁决,从而不利于裁决的执行。从这个意义上讲,“等同”标准提供了一种保障,有效防止了可能产生抵触情绪的过量报复,这是保证产生最优压力的报复水平。[25]
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