美国和巴西之间的棉花案件

该案是目前最新的一起涉及“交叉报复”授权的案件，受到了广泛关注，案件有四个方面的特点：（1）案件主体具有特殊性。获得报复授权的是新兴工业国家之一的巴西，败诉方是全球经济实力最强的美国；（2）申请授权报复的内容比较特殊。胜诉方申请报复授权主要依据的是《补贴与反补贴措施协定》第4条和第7条的规定，内容针对禁止性补贴和可诉性补贴；（3）仲裁报告本身特殊。该案的仲裁报告是到目前为止第一份有关《补贴与反补贴措施协定》第7．10条下的仲裁报告；（4）授权的“交叉报复”特殊。该案也是第一例《补贴与反补贴措施协定》下被授权的交叉报复。

（一）基本案情及最新进展

2002年9月27日，巴西针对美国提出的对本国高地棉花生产者、使用者和出口商的一系列补贴计划向美国提出磋商请求，认为其补贴措施违反了《农业协定》和《补贴与反补贴措施协定》关于禁止性补贴、可诉性补贴的相关规定。2004年9月8日，专家组报告公布，2004年10月18日，美国和巴西均对专家组的报告提出上诉。2005年3月3日，上诉机构发布最终报告，裁定如下：1．美国出口信贷担保项目（ECG）和使用者销售支付（Step2）均属于《补贴与反补贴措施协定》规定的禁止性补贴，美国应于2005年7月1日前撤销两项措施；2．美国的销售贷款项目（MLP）、市场损失资助支付（MLA）、反周期支付（CCP）等措施属于《补贴与反补贴措施协定》规定的可诉性补贴，均给巴西经济造成了严重的损害，美国应于2005年9月21日前撤销或消除这些可诉性补贴造成的不利影响。［112］但美国并没有在上述期限内实际执行DSB的建议和裁决。2005年7月4日，巴西针对禁止性补贴申请DSB根据《补贴与反补贴措施协定》第4．10条和DSU第22．2条的规定授权其实施报复；2005年10月6日，巴西针对可诉性补贴，申请DSB授权其实施报复，美国对这两项报复申请均表示反对，根据《补贴与反补贴措施协定》第4．10条和第7．11条的规定，对这两项报复争议申请DSU第22．6条下的仲裁。

随后，美国对其涉案棉花补贴项目及措施进行了部分修改或撤销［113］，由于巴西与美国在执行裁决方面存在争议，且考虑到DSU第21．5条和DSU第22．6条程序间的“顺序问题”，美国和巴西共同申请中止仲裁程序。2008年6月，上诉机构对“相符性”审查作出了最终报告，裁定美国没有完全执行DSB的建议和裁决。2008年8月25日，巴西重启了申请授权报复的仲裁程序。2009年8月31日，仲裁庭作出了仲裁报告，关于禁止性补贴［114］，在巴西提出的计算方法的基础上修订了计算方法［115］来计算每年的贸易报复金额，以2006年为例，巴西的报复水平确定为1．474亿美元；关于可诉性补贴［116］，以巴西提出的计算公式为基础，以补贴对全球棉花市场价格造成的影响来认定美国、巴西及全球市场供需受影响的程度，由此计算补贴造成的不利后果，最终裁定报复的水平为1．473亿美元，综合上述两项裁定，该案仲裁庭最终授权巴西实施报复的水平接近3亿美元。［117］

2010年3月8日，巴西致函DSB主席，巴西决定自2010年4月7日起根据DSB授权，对自美国进口的产品实施GATT 1994下的报复，具体的报复形式为额外征收14%—100%不等的从价关税。根据2008年最新贸易数据，按照仲裁员所认可的报复水平计算公式，巴西有权实施的报复水平为8．293亿美元，其中，由于禁止性补贴而获得的报复水平为6．82亿美元，由于可诉性补贴而获得的报复水平为1．473亿美元。根据仲裁裁决的计算方法，巴西计算的跨协定报复的门槛金额为5．61亿美元。由于巴西有权实施的报复水平高于跨协定报复的门槛金额，因此，巴西有权在GATS协定和／或者《与贸易有关的知识产权协定》下实施报复，交叉报复的水平不得超过2．38亿美元。［118］

巴西为了实施报复措施，早于2009年11月就提出了货物贸易领域报复清单，包括汽车、药品、医疗器械、电子产品、纺织品、小麦、水果、干果以及棉花等102种商品，于2010年3月又提出了一份涉及部分美国知识产权的报复清单，并制定了关于DSB授权后国内实施知识产权报复的法律程序，这一做法促使美国于2010年4月21日与巴西开始紧急磋商并达成了一项临时的《谅解备忘录》。［119］在该备忘录中，美国提出的补偿方案包括：一是对巴西棉花产业设立一个技术援助基金，为巴西棉花生产者提供技术培训，提高其生产能力，美国承诺每年向该基金拨款1．473亿美元，数额等于营销贷款计划和反周期贷款计划给予美国棉花生产商的补贴，期限直到美国《农业法案》的通过或双方针对棉花纠纷达成相互满意的解决方案，以较早者为准；二是美国开始准备修改棉花出口贷款补贴计划；三是评估巴西新鲜牛肉能否进口，双方将在以猪肉和牛肉为主的畜牧业产品方面展开合作，积极考虑扩大从巴西进口牛肉。［120］美国贸易代表对此备忘录表示，对双方通过谈判而非实施报复的方式达成和解方案很满意，表明了双方通过合作解决争端的意愿和能力。［121］

2010年4月30日，巴西致函DSB主席，指出鉴于巴西和美国正在试图通过磋商解决争议，巴西根据《谅解备忘录》的约定，决定延期实施授权的报复措施，在2010年6月21日前暂时不实施任何报复措施。［122］2010年8月25日，巴西再一次致函DSB主席，指出双方已于6月达成旨在最终解决争端的《关于棉花争议共同接受办法的框架协定》。［123］虽然《框架协定》并不是双方共同接受的争议解决办法，但为双方制定美国陆地棉花项目国内支持的解决办法，并为有关GSM—102项目下出口信贷担保的共同审查程序提供了重要的参考依据。为此，巴西和美国同意每年至少磋商4次，旨在获得争端解决的一致意见。

根据《框架协定》的规定，巴西和美国将于2012年《美国农业法案》［124］通过之时，共同磋商以促成关于棉花争议的共同接受的解决办法。巴西同时承诺，在《框架协定》有效期内，巴西将不会实施DSB授权的报复措施。2012年10月23日，巴西进一步指出，虽然2012年《美国农业法案》未能通过，但巴西决定继续维持《谅解备忘录》和《框架协议》的有效性，暂时不实施报复措施。由于2012年《美国农业法案》尚未通过，美国国内棉花补贴政策还不能最终确定，巴西和美国也无法判断美国的新措施是否符合DSB的建议和裁决，但双方均认为，在《美国农业法案》通过之前，双方难以达成相互满意的解决方案。［125］

（二）本案授权交叉报复的条件分析

首先，巴西在货物贸易领域实施报复的可行性或有效性。

巴西主张，仅在货物贸易领域实施报复是不可行的或是无效的。理由是：首先，资本产品、中间产品（intermediate goods）和巴西经济必需的其他生产原料属于初级产品和生产性产品类别，巴西在这类产品的进口占自美国进口总额的95%，而资本产品和中间产品，除了价格因素外，产品生产商更换新的供应商由于签订的长期合同很难更改；资本产品通常是数月甚至数年前根据生产商的需求专门定制的；知识产权的特殊保护等各种各样的原因存在障碍；［126］其次，巴西从美国进口的消费性产品中，有86%的产品涉及医药、食品、教育供应、汽车及部件等，在这些领域，实施报复将导致成本增加而加大通胀压力，限制巴西消费者对这些进口产品的使用，对巴西的经济和人民的福利造成负面影响，因此，针对消费品领域实施报复是不可行的；［127］第三，任何阻碍发展中国家消除贫困、保持经济高增长率、实现稳定和可持续发展、在稳定的宏观经济环境中促进人民福利等目标的实施的做法均是不可行的。巴西和美国在贸易关系上的巨大不平衡，在贸易规模和经济实力上的巨大差距，均导致巴西仅对美国货物贸易领域实施报复是不可行的，也是无效的；［128］最后，仅对美国货物贸易领域实施报复难以对美国造成足够的政治影响力，难以使其撤销禁止性补贴，或者消除可诉性补贴的不利影响。［129］

美国不同意巴西的主张，认为巴西未能遵循DSU第22．3条规定的原则和程序，理由是：首先，在同一部门实施报复所造成的成本增加不能成为巴西申请交叉报复的理由，根据DSU第22．3条的规定，巴西必须证明在同一部门实施报复是不可行的或是无效的；［130］其次，每年巴西自美国进口的货物数量巨大，2005—2007年，每年巴西从美国进口多达153—246亿美元的货物。如果将食品和汽车包含在内，每年巴西从美国进口的消费性产品的金额多达18．26—27．17亿美元。由此可见，巴西仅在货物贸易领域实施报复是可行的，也是有效的；［131］第三，巴西经济的多样性和巨大的经济规模，使得巴西在货物贸易领域实施报复足够有效，而不必考虑跨部门甚至是跨协定实施报复；［132］最后，除了必需品和没有替代供应渠道的产品外，巴西可以针对其他产品实施报复，并寻求相应的替代供应渠道。［133］

仲裁员认为，应该对进口货物进行分类并加以分析，判断不同种类货物的可行性和有效性。巴西和美国的经济实力确实存在巨大的不平衡，每年巴西自美国进口货物占其进口总额的15%，但这仅占美国出口总额的2%。但是，仲裁员认为，这种“不平衡”并不能直接导致在货物贸易领域实施报复是不可行的。要判定巴西在货物贸易领域实施报复的可行性和有效性，有必要将巴西从美国进口的约为187亿美元的货物进行分类并加以分析，分析如下［134］：

第一类，初级产品和生产性产品。仲裁员认为，资本产品、中间产品和巴西经济必需的其他生产原料是国内生产的基本要素，对这些产品实施报复将会对巴西国内经济造成严重损害，虽然这些初级产品较容易找到替代供应渠道，但是一些更加细分的产品却很难寻找到替代产品。由于美国对巴西提出的关于“对资本产品、中间产品和巴西经济必需的其他生产原料实施报复是不可行或是无效的”的主张没有提出反驳，因此，仲裁员支持了巴西的主张，认为对该类产品实施报复是不可行或是无效的。［135］

第二类，消费性产品。仲裁员认为，巴西提交的消费性产品的数据对这类产品进行了准确分类，数据显示其每年自美国进口的消费性产品金额约为11．27亿美元，低于美国提交的18．26—27．17亿美元。仲裁员认为，巴西提供的11．27亿美元的消费性产品进口数额明显超过了其所认定的2．947亿美元的报复水平，从金额上来说，巴西针对美国的消费性产品出口实施报复是可行的。巴西也承认针对1．828亿美元的美国消费性产品出口实施报复是可行的，这一数额与授权报复的金额差距并不大，仲裁员对双方存在争议的5个消费性产品领域进行了重点分析并作出裁定。［136］

第一，食品领域。2007年巴西自美国进口的食品金额达8 870万美元。巴西认为，除了一些奢侈品外，一般的食品不能成为报复的对象，因为这样将限制消费者购买此类一般食品的机会。由于巴西并未提交充分的证据证明此主张而没有得到仲裁员的认可。［137］

第二，药品领域。根据巴西提交的数据显示，2007年巴西自美国进口的药品金额多达9．095亿美元。巴西认为，由于药品市场的特殊性和购买习惯等原因，对于某些药品，要更换供应商存在较大的困难，虽然巴西并没有对受到这些购买习惯限制的产品种类和比例提供具体的证据证明，仲裁员依然认可了巴西的这一主张。［138］(www.xing528.com)

第三，军事装备领域。2007年巴西自美国进口的军事装备金额约为60万美元。巴西认为，军事装备的进口“很大比例”被用于警察和军事用途。仲裁员认为，“很大比例”这个词比较模糊，无法证明属于警察或军事用途的进口的具体金额，但这类产品的总进口金额十分小，对其实施报复的效果甚微。［139］

第四，书籍领域。2007年巴西自美国进口书籍的金额约2 890万美元。巴西认为，提高对书籍的关税会损害提升教育标准、增加教育渠道等政策目标的实现，而且《巴西联邦宪法》规定对印刷品的进口税予以豁免，因此，对书籍领域实施报复是不可行的。仲裁员认可了这一主张，但同时指出有些书籍仅有娱乐性质的事实。［140］

第五，汽车领域。2007年巴西自美国进口汽车的金额约为6 260万美元。巴西认为，在汽车领域实施报复将会导致“严重的和不合理的成本”，因为：首先，自美国进口的汽车贸易长期依赖合作的授权零售商进行销售并提供保养服务，轿车进口的主要特征是公司内贸易，且更换汽车零部件的供应商是不可能的；其次，2008年12月，巴西汽车销售下降了40%，鉴于当时的经济危机对汽车行业的不利影响，巴西已经采取了一系列应对措施，因此，对这一领域实施报复是不可行的；最后，虽然美国汽车出口仅占巴西进口的2%，进口所造成的竞争压力十分有限，但巴西仍然希望能够保持其汽车行业的竞争和价格条件不变。仲裁员支持了巴西的上述主张。［141］

通过对5个消费性产品领域的细致分析，仲裁员认为，对整个消费性产品领域实施报复是不可行的或无效的。仲裁员认定对书籍和汽车这两个消费性产品领域实施报复是不可行的，但对其他领域的消费性产品实施报复不是不可行的。同时，仲裁员认为对其他领域实施完全的报复也不现实，以在食品、药品和军事装备领域将美国出口占巴西市场份额20%作为标准，认为巴西自美国进口的比例低于20%的产品可以找到合理的替代供应渠道。根据巴西提交的关税分类标准，减去书籍和汽车领域的进口金额，巴西自美国进口的食品、药品和军事装备领域中比例低于巴西进口总额20%的产品的进口金额加上“其他”消费性产品进口金额共计4．097亿美元。［142］

综上所述，仲裁员认为，巴西对美国有足够的货物进口种类和水平来实施报复，但为了避免对其经济造成“严重或不合理的成本增加”，仲裁员采取了浮动的报复水平。［143］

其次，“情况足够严重”。

仲裁员指出，要根据案件的具体实际情况，结合DSU第22．3条（d）项所列的重要性和更广泛的经济因素、更广泛的经济后果这两点因素来判定本案的“情况足够严重”条件。

该案中，巴西提出四点理由来证明“情况足够严重”：第一，美国授权的是禁止性补贴；第二，2009年GSM102项目所支持的交易增加了4倍；第三，持续授权可诉性补贴以及通过了2008年《农业法》；第四，仅在货物贸易领域实施报复将对巴西经济和国民福利造成不成比例的成本增加。巴西认为，这些证据表明：一方面，美国根本没有执行DSB的建议和裁决；另一方面，美国的补贴政策为美国的农业生产者创造了竞争优势，美国长期可获得的补贴所导致的“恐吓效果”对其他成员生产者的生产和投资决策产生了不利影响，由此损害了其他成员的利益。［144］

仲裁员支持了巴西的上述主张，理由是：第一，由于美国涉案补贴存续时间较长，它们的政策为美国农产品生产者提供了持续的、人为的竞争优势，这不仅对美国国内市场，也对国际市场造成了严重的贸易扭曲，特别是在2008年次贷危机之时这种贸易扭曲效果将被放大；第二，巴西认为，仅在货物贸易领域实施报复，将对其国内经济造成不成比例的不利影响，这与认定“情况足够严重”条件有关；第三，仲裁员在认定巴西仅在货物贸易领域实施报复的可行性和有效性时进行了大量的数据分析，认为如果巴西可实施的报复水平超过了一定的标准，这种报复就是“不可行或无效的”这种考虑也可以用于认定“情况足够严重”，以允许跨协定报复。［145］

基于考虑美国货物贸易对巴西经济的重要性、报复的潜在影响，以及受该违规措施影响的相关市场内产品的经济影响等，因此，巴西认为如果仅在货物贸易领域实施报复将对其自身经济造成不成比例的损害，所以，仲裁员裁定，巴西已经考虑了DSU第22．3条（d）项规定的相关因素。

仲裁员最终裁定，补贴案件可以适用DSU第22．3条所规定的原则和程序，但本案的具体实际情况表示，巴西在货物贸易领域实施报复是可行的或是有效的。但是，如果某年巴西有权实施的报复水平超过了当年可以实施报复的消费性产品进口的总金额，则可实施跨协定交叉报复措施。

该案中，巴西针对禁止性补贴，申请了总金额为30亿美元的授权报复，针对可诉性补贴，申请了总金额为10．37亿美元的授权报复，而仲裁员最终裁定，巴西可以合并在禁止性补贴和可诉性补贴仲裁中的报复总金额是每年2．974亿美元，与巴西申请的报复金额相比差距甚远。最终裁定，如果巴西根据仲裁庭确定的计算方法和公式计算的报复金额超过当年巴西从美国进口货物的总金额，那么单纯在货物贸易领域实施报复已不可行或无效且情况足够严重时，巴西可以实施GATS和《与贸易有关的知识产权协定》下的交叉报复，以2008年为例，交叉报复的门槛即为4．97亿美元。［146］

（三）案件评析

美国贸易代表对这一交叉报复授权表示失望，但因为仲裁庭没有授权巴西在《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》下进行无限制的贸易报复，对授权巴西只能在报复数额超过门槛数额时才能实施交叉报复的做法表示欣慰。［147］由于该案当事双方主体和授权报复内容等方面的特殊性，仲裁员对于授权交叉报复进行了认真仔细的分析，采取了谨慎的态度，并对最终裁定采取了灵活处理的方法，即使用了浮动的交叉报复授权，这也是该案仲裁的一大创新点。

该案中，巴西在获得交叉报复授权后，迅速提出了货物贸易领域和涉及部分美国知识产权的报复清单，为了使知识产权报复具备国内合法性和可操作性，为了增强知识产权报复威胁的可信度，巴西专门制定了关于DSB授权后国内实施知识产权报复的法律程序，巴西的上述做法和为实施交叉报复而开展的一系列工作促使美国立即与巴西开展了磋商，并最终通过签订《关于棉花争议共同接受办法的框架协定》的方式，达成了双方可接受的解决争端的方法。巴西的上述做法对促使败诉方执行裁决，尽快解决争端的效果是立竿见影的，值得其他成员借鉴和学习。