欧共体与厄瓜多尔的香蕉争端

“欧共体—香蕉案”是WTO成立以来通过争端解决机制所处理的最为复杂的案件之一，其所涉及的实体法与程序法问题之广之深、所耗时间之长、所涉国家之多、专家小组和上诉机构报告篇幅之长，堪称史无前例，被称为WTO“判例法”上的里程碑。该案是DSB首次通过裁决授权报复的第一案，也是胜诉方提出申请“交叉报复”授权的首起案件。该案创造了WTO历史上的四个第一：第一次由发展中成员申请对发达成员授权实施报复；第一次由DSB授权实施报复；第一次获得交叉报复的授权；第一次获得《与贸易有关的知识产权协定》下的授权报复。［68］本案中，厄瓜多尔作为经济实力较弱的发展中国家成员首次获得授权对欧共体实施交叉报复，被誉为是WTO的“第二次革命”。［69］该案由于争端双方经济实力的巨大差距而备受关注，充分显示了“经济实力巨大差距的WTO发展中国家成员与世界最大贸易实体之间的较量”。（见表2．2）［70］因此，“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）具有非常重要的历史意义。

表2．2　厄瓜多尔与欧共体经济实力比较［71］

（一）基本案情和最新进展［72］

1996年4月11日，美国、墨西哥、厄瓜多尔、危地马拉和洪都拉斯联合起诉欧共体，认为其香蕉进口体制与WTO协定规定不符。1997年5月22日，“欧共体—香蕉案”专家组作出裁决，欧共体的香蕉进口体制违反了GATT第1条最惠国待遇原则和第8条对进出口规费和手续的规定，并违反了欧共体在分销服务部门批发贸易服务中的具体承诺，因此同时违反了《服务贸易总协定》第2条最惠国待遇原则和第17条的国民待遇原则。

1999年1月14日，鉴于欧共体在合理期限内未修改其与WTO协定不符的违规措施，即欧共体的香蕉进口、销售和分销体制，美国向DSB提出价值约为5．2亿美元的报复授权申请。1999年1月25日，原定的DSB会议由于欧共体想办法阻挠不审议美国的授权申请而被迫暂停。1999年1月29日，DSB会议复会，WTO总干事雷纳托·鲁杰罗促成美国和欧共体达成协议，作为交换条件，DSB推迟考虑美国提出的授权报复申请。1999年3月3日，美国政府在国内强烈要求对欧共体实施报复的政治压力下，直接决定开始对被列入5亿美元报复性关税清单的所有欧共体产品实施报复措施，并开始中止了清单上列明的货物的海关放行。1999年4月19日，DSB授权美国对欧共体及其成员国每年实施1．914亿美元的报复，美国于当日决定对来自欧共体部分成员国进口的8类商品征收100%的禁止性关税。2001年4月，美国和欧共体达成了临时和解协议，根据协议，欧共体将最迟于2006年1月1日修改其香蕉进口体制，将香蕉进口管理体制转化为仅适用关税的体制，而美国承诺根据此协议于2001年7月1日起中止其授权报复，并于欧共体修改的香蕉进口体制与WTO协定相符后“确定性的终止”报复措施。

1999年11月8日，厄瓜多尔向DSB申请价值约为4．5亿美元的报复授权。申请了GATT下和《服务贸易总协定》“批发贸易服务”项下的报复授权，除此之外，厄瓜多尔还申请了《与贸易有关的知识产权协定》下的交叉报复授权，包括：1．第14条关于“对表演者、录音制品（唱片）制作者和广播组织的保护”的规定；2．第三部分关于“地理标识”的规定；3．第四部分关于“工业设计”的规定。1999年11月19日，欧共体对厄瓜多尔提出的交叉报复申请立即作出反应，通知DSB其修改香蕉进口体制的方案将分两个阶段至迟于2006年1月1日以唯一的关税体制取代现行的香蕉进口体制。［73］2000年5月24日，DSB授权厄瓜多尔在《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》下对欧共体及其成员国每年实施2．106亿美元的交叉报复［74］，交叉报复授权的内容包括：在货物贸易领域，仅可在消费品领域实施报复，不得涉及用于制造业和加工业的生产性产品和初级产品；在服务贸易领域，仅可在批发服务领域实施交叉报复，如果在货物和服务贸易领域的报复水平达不到仲裁裁定的报复水平，可以在知识产权领域继续实施报复；在知识产权领域，仅可涉及版权、对表演者、唱片和广播机构的保护、地理标识和工业设计四个方面实施交叉报复。按报复领域划分，厄瓜多尔可以实施20%在货物贸易领域，10%在服务贸易领域，70%在知识产权领域的交叉报复。［75］厄瓜多尔获得了GATT／WTO历史上的第一次“交叉报复”授权，而且突破性的授权胜诉方基于在货物贸易领域违反义务而允许在知识产权领域实施报复，因此，该案意义深远而重大，但由于种种原因，厄瓜多尔最终也没有实施该授权报复。

2005年11月29日，欧共体通过了新的香蕉进口体制，并确定于2006年1月1日起生效，但厄瓜多尔、巴拿马等成员仍然认为新的香蕉进口体制与WTO协定不符。2010年5月31日，欧共体与拉丁美洲10个香蕉供应国签署了具有历史性意义的《有关香蕉贸易的日内瓦协议》（简称《日内瓦协议》）。根据该协议，厄瓜多尔与欧共体达成了双方共同接受的解决办法，争议基本得到了解决。2010年6月8日，美国与欧共体也签署了对《日内瓦协议》的补充协议。美国与欧共体的协议明确规定，一旦《日内瓦协议》签约各方达成共同接受的解决办法，并根据规定向DSB通报，美国与欧共体也将做出同样的通报。2012年11月8日，厄瓜多尔作为拉丁美洲香蕉供应十国之一，与欧共体一起正式向DSB通报，厄瓜多尔与欧共体的香蕉争议于2012年10月27日正式妥善解决。至此，长达20年之久的香蕉贸易争端正式宣告结束。

（二）本案授权交叉报复的条件分析

根据DSU第22．3条（c）项的规定，授权厄瓜多尔《与贸易有关的知识产权协定》下的跨协定交叉报复，必须判定厄瓜多尔单纯申请GATT和／或者《服务贸易总协定》下的报复是不可行或无效的，且厄瓜多尔香蕉贸易部门和整体经济情况足够严重。

首先，厄瓜多尔在GATT下实施报复的可行性或有效性分析。

仲裁员首先解释了“可行性”的含义，仲裁员认为，从字面上解释其意思是“在实践中有用、可用、倾向于或适合采取措施的，而不是一种猜测，包括报复是否损害了发展中国家自身利益这一因素”［76］。关于“有效性”的含义，仲裁员认为，是指“胜诉方需要确保报复足够有力，并产生预期的效果，即报复能够促使裁决执行”。同时指出：“在贸易规模和经济实力存在严重失衡的情况下，胜诉方如果考虑中止哪一部门或哪一协定项下的减让会对自身损害最小，我们认为胜诉方考虑了第22．3条规定的有效性标准。”［77］

据仲裁员的调查分析，厄瓜多尔与欧共体的货物贸易主要分为两大类：一类是“初级产品”和“生产性产品”；另一类是“消费性产品”。仲裁员按照这两种产品分类，分别进行分析，得出不同类型的产品在GATT协定下实施报复的可行性和有效性也会出现不同的结论。［78］

第一类，“初级产品”和“生产性产品”。该案中，厄瓜多尔认为其针对“初级产品”和“生产性产品”这两类产品实施报复措施是不可行的，也是无效的。因为如果厄瓜多尔针对这两类产品中止进口减让，又不存在相似价格的替代供应渠道，将明显增加厄瓜多尔国内生产的成本，对其经济有不利的影响。同时，欧共体无法举证证明厄瓜多尔对这两类产品存在替代供应渠道，虽然欧共体已经证明有5种产品存在距离更近或价格更优的替代供应渠道，但与厄瓜多尔实际从欧共体进口的上百种产品相比，仅提供5种产品的统计数据是远远不够的；另一方面，欧共体也没有证明如果存在替代供应渠道，价格上与从欧共体进口的价格是相似的，仲裁员认为，如果来自其他供应渠道的货物价格低于欧共体的货物价格，厄瓜多尔的进口商早就更换供应渠道了。就算存在与欧共体出口产品价格相似的替代供应渠道，厄瓜多尔作为一个经济弱小的发展中国家，从进口欧共体产品转向替代供应渠道需要承担的过渡成本也是相当大的，这对于发展中国家来说是难以承受的。而且厄瓜多尔的进口量仅占欧共体产品出口量的0．1%，甚至可以忽略不计，所以，厄瓜多尔对于欧共体的货物贸易实施报复对欧共体的出口不会造成任何有意义的影响。［79］由此可见，仲裁员考虑了两国之间在贸易规模和经济实力上的巨大差异、厄瓜多尔从欧共体进口的货物无其他替代供应渠道和厄瓜多尔对欧共体出口的“初级产品”和“生产性产品”数量非常有限，甚至可以忽略不计，认为针对这两类产品实施报复，不会对欧共体造成任何不利影响。

第二类，“消费性产品”。该案中，仲裁员认为，无法判定厄瓜多尔对消费性产品实施报复是不可行或无效的。因为，根据厄瓜多尔提供的数据分析，厄瓜多尔从欧共体进口的消费性产品总金额约为6 080万美元，对消费性产品实施报复虽然可能会对最终消费者的利益造成一定程度的不利影响，但不会对厄瓜多尔的国内生产业和制造业造成直接的不利影响，而且厄瓜多尔未能提出足够的证据证明对消费性产品实施报复是不可行的。［80］

仲裁员根据不同种类的货物贸易的报复效果进行分析最终裁定，针对“初级产品”和“生产性产品”实施报复是不可行也是无效的，但针对“消费性产品”实施报复是可行的、有效的。厄瓜多尔对“初级产品”和“生产性产品”的进口具有高度依赖性，因此，在这类产品的货物贸易领域对欧共体实施报复对自己经济发展造成的不利影响比对欧共体的影响要大得多，相反，欧共体可能对厄瓜多尔在这类货物贸易领域的报复不屑一顾。因此，针对这类产品的同部门报复对厄瓜多尔来说当然不是“可行和有效”的方式。但厄瓜多尔对“消费性产品”不具有高度依赖性，可以找到替代供应渠道，可能价值会提高，但不会对厄瓜多尔的国内生产业和制造业造成直接的不利影响。仲裁员同时指出，考虑到厄瓜多尔作为发展中国家与作为世界上最大经济体的欧共体之间在贸易规模和经济实力方面的巨大差距，厄瓜多尔考虑在哪个部门或哪个协定下实施报复措施对自己的不利影响最小，是适用DSU第22．3条“可行性和有效性”的标准之一［81］，即如果实施报复措施对胜诉方具有更大的不利影响，则该报复方式“不可行也无效”。

其次，厄瓜多尔在“分销服务部门内除批发贸易服务外的其他子部门”实施报复的可行性或有效性分析。

根据服务部门分类清单，分销服务由佣金代理服务、批发贸易服务、零售服务、特许经营服务和“其他”五个子部门构成［82］，厄瓜多尔只对批发贸易服务这一个子部门就市场准入或国民待遇作出了具体承诺，因此，仲裁员认为，厄瓜多尔对《服务贸易总协定》“分销服务”内“批发贸易服务”之外的其他子部门实施报复是不可行或无效的。［83］因为在“美国—棉花案”中，仲裁员曾指出：“中止的‘可行性’是指实际的可获得性和可操作性，如一成员在其未作承诺的部门实施中止就是‘不可行的’。”［84］(www.xing528.com)

第三，厄瓜多尔对《服务贸易总协定》“分销服务”之外的其他服务部门实施报复的可行性或有效性分析。

仲裁员指出，厄瓜多尔对有约束力的具体承诺减让表中的服务部门和服务提供模式实施报复才是可行或有效的。厄瓜多尔虽然在商业服务、通信、建筑和工程、金融服务、健康和社会服务、各种交通服务、旅游和旅行相关服务、娱乐和文化服务等部门都作出了承诺，但许多具体承诺排除了《服务贸易总协定》第1．2条中的服务提供模式一（跨境提供），而只限于第二种（境外消费）和（或者）第三种（商业存在）服务提供模式。［85］

仲裁员重点分析了厄瓜多尔在商业存在和跨境提供两种服务提供模式下实施报复的可行性和有效性。

第一种，商业存在服务模式。厄瓜多尔提出，商业存在这种服务提供模式是欧共体服务提供商在厄瓜多尔直接投资的一种方式，针对这种方式实施报复将严重破坏欧共体实际和潜在投资者在厄瓜多尔的投资环境，而厄瓜多尔作为弱小的发展中国家严重依赖外商直接投资，因此，针对商业存在这种服务提供模式实施报复对厄瓜多尔具有严重不利影响。［86］同时厄瓜多尔认为，如果其得到报复授权，有权对服务提供方的服务产品增加附加税或停止商业存在的服务提供方的经营活动，将构成与国内法或国际条约中规定的平等待遇原则相冲突，给厄瓜多尔的行政执法造成困难。［87］因此，厄瓜多尔认为其对欧共体实施商业存在模式下的服务贸易报复是不可行的，也是无效的。

第二种，跨境提供服务模式。厄瓜多尔提出，对跨境提供服务模式下的承诺实施报复有实际的困难，而且对于类似电信服务的某些服务部门来说在技术上是不可行的，也是难以实现的。仲裁员认为，不同模式下的服务承诺实际上可以相互替代，很难通过中止一种服务模式来实施报复，这将使厄瓜多尔针对一种服务模式实施报复不可行。根据上述分析，仲裁员裁定厄瓜多尔对《服务贸易总协定》“分销服务”之外的其他部门实施报复是不可行也是无效的。［88］

由于每个国家在服务贸易领域的具体承诺减让表内容有所不同，在分析每个WTO成员实施《服务贸易总协定》下报复的可行性和有效性时，应根据具体承诺的不同而进行具体的分析。

第四，对“情况足够严重”的分析。

仲裁员指出，应该通过审查DSU第22．3条（d）项的两个因素来判断情况是否足够严重。［89］一是“重要性”条件：厄瓜多尔是世界上最大的香蕉出口国之一，也是欧共体市场上最大的香蕉进口国，香蕉产业是该国的支柱产业、经济命脉。［90］厄瓜多尔的经济高度依赖香蕉产业，并对香蕉产业的国外竞争条件和国际贸易流向高度敏感，因此满足“重要性”的条件；二是“经济因素”和“经济后果”条件：厄瓜多尔证明当时它正面临历史上最大的经济危机，1999年，厄瓜多尔经济萎缩了7%，进口额下滑了52%，失业率高达17%，上述数据表明，厄瓜多尔所考虑的“经济因素”与欧共体香蕉进口体制造成的利益丧失或减损之间存在一定的关联性，再加上考虑到香蕉贸易和相关分销服务对厄瓜多尔的重要性，欧共体的违规措施必然加剧厄瓜多尔的经济问题。关于“经济后果”因素，由于两国在贸易规模和经济实力方面的巨大差距，厄瓜多尔的报复很难给欧共体造成任何实质影响，却要考虑报复本身对厄瓜多尔这个弱小的发展中国家所产生的不利影响。［91］

综上所述，根据厄瓜多尔提供的相关数据，不仅清晰地表明一个弱小的发展中国家与世界最大的经济体之间的巨大差距，也充分证明了厄瓜多尔在GATT和（或者）《服务贸易总协定》下实施报复是不可行也是无效的。

最后，授权在《与贸易有关的知识产权协定》下实施报复的分析。

该案中，仲裁员表示，对授权厄瓜多尔实施下的交叉报复的效果同样表示担忧，认为两者在经济上的巨大差距可能导致这种跨协定的交叉报复仍然不可行或者无效。他们虽然非常清楚这一裁决的实际结果，但很无奈地在裁决的最后指出：“我们详细地讨论了授权《与贸易有关的知识产权协定》下报复的问题，认为在法律和现实两个方面都存在困难。由于该案涉及发展中成员的特殊困难和具体情况，厄瓜多尔可能会发现要在我们授权的所有领域充分实现DSB授权的报复水平既不可能也不现实。”［92］

（三）案件评析

“欧共体—香蕉案”旷日持久，争端各方几乎穷尽了DSU提供的所有程序。该案从1999年4月19日授权报复开始计算，直到2012年10月27日正式妥善解决，历时12年之多，由此可见，目前WTO争端解决机制中的报复制度的作用仍然有限，急需通过修改DSU的规定予以加强。

“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）是WTO历史上第一次授权交叉报复的案件，该案最有意义的是授权了在《与贸易有关的知识产权协定》下实施交叉报复，因为在该协定下的交叉报复比一般货物贸易领域的报复更“可行”和更“有效”。而且这种授权将会产生“连锁反应”，比一般的货物贸易报复产生更大的政治压力。该案开了一个授权《与贸易有关的知识产权协定》下交叉报复的先例，为将来WTO争端解决实践所效仿。据此，发展中国家找到了一种对抗发达国家不执行WTO裁决的新型有效武器。

厄瓜多尔申请《与贸易有关的知识产权协定》下的交叉报复，因为其认为单纯的货物贸易报复和服务贸易报复“既不可行，也无效”，其根据是：首先，与发达国家败诉方的伤害相比，货物贸易和服务贸易报复更多地损害了发展中国家的利益；其次，货物贸易和服务贸易报复的影响太小，不能对发达国家产生任何有实质意义的损害。选择对自身利益影响最小而对欧共体利益影响最大的领域实施报复，尽快促使欧共体执行DSB建议和裁决是厄瓜多尔申请该协定下交叉报复的主要策略。

这里提出的“不可行”和“无效”主要是适当性原则的具体表现，因为厄瓜多尔在GATT和《服务贸易总协定》领域的贸易报复对欧共体的影响太小，不会对其造成任何有实质意义的损害，而且不但不能弥补自己利益所遭受的丧失或减损，反而可能给自身造成更大的损害。虽然仲裁员认为“有效性标准”还可以包括报复是否会对败诉方造成足够的政治影响，而不单单是指经济方面，但厄瓜多尔作为一个弱小的发展中国家，很难对欧共体造成大的政治影响。［93］而且，仲裁员承认厄瓜多尔作为一个弱小的发展中国家对欧共体出口的货物贸易实施报复是无效的，对欧共体的影响极小，但由于成本太大对于自身经济影响更大。［94］

“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）明显地展现出在WTO争端解决机制下无法提供真正有效救济的尴尬和无奈。虽然厄瓜多尔获得报复授权，由于厄瓜多尔无法在同一部门或同一协定项下实施有效的报复，DSB只能授权厄瓜多尔实施《与贸易有关的知识产权协定》下的交叉报复。

厄瓜多尔在获得交叉报复授权后，终于可以允许其本土葡萄酒商家们出售贴上有“Bordeau”（波尔多）字样的葡萄酒，也可以让本地的音乐盗版商出售欧洲市场流行的唱片和光盘。但是，这些做法可能让法国有影响力的葡萄酒生产商们严重不满，也可能让欧共体范围内的音乐产业利益受损。由于发展中国家试图通过中止知识产权保护的方式实施报复，目的是为了产生重大的政治影响力，来促使败诉方执行裁决。［95］但该案中厄瓜多尔不太可能造成欧共体承受太大的政治压力，因为厄瓜多尔的国内市场太小，欧共体内的有关产业的损失可以忽略不计。［96］因为尽管厄瓜多尔可能有权在未得到权利人许可的情况下制作录音制品，但权利人仍然可以在除厄瓜多尔以外的其他WTO成员的市场上享受知识产权保护，其他成员仍然负有保护这些权利的义务。仲裁员指出：“如果厄瓜多尔仅是出于供给国内市场为目的而中止有关知识产权，则可避免对第三国市场的扭曲。”［97］