DSU第22.3条规定的交叉报复分析

DSU第22．3条是交叉报复制度的核心内容，规定了适用交叉报复的具体条件和基本程序，只有深入了解DSU第22．3条规定的主要内容，才能正确理解和适用交叉报复制度。

（一）第一层级：相同部门报复

DSU第22．3条（a）项是关于同部门报复——“平行报复”的规定，也是报复方式适用的一般原则。

1．有关“部门”的界定

DSU第22．3条（f）项是关于“部门”的界定，据此规定，WTO协定共分为三个部门：货物部门包括所有货物；服务部门包括现行“服务部门分类清单”中所确认的主要部门；知识产权部门包括《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第二部分第1—7节所涵盖的知识产权的所有类别，第三部分和第四部分规定的相关义务。

2．“相同部门”的认定

DSU第22．3条没有对“相同部门”作出明确规定，只能从争端解决实践中予以确定。如在“欧共体—香蕉案（美国）”中，仲裁员的裁决中涉及了对“相同部门”的认定问题。该案中，DSB裁定欧共体的香蕉进口分销体系违反了1994年关税与贸易总协定（GATT 1994）和《服务贸易总协定》（GATS）的有关规定，建议其修正违规措施。美国对欧共体为执行裁决而修订的香蕉进口体制不满，认为修订后的政策仍与协定不符，而决定对欧共体约为5．7亿美元价值的进口产品实施货物贸易报复。欧共体认为，当某一贸易措施被DSB裁定为违反了两个以上部门或两个以上协定时，胜诉方实施的贸易报复水平必须与每一部门或每一协定下所受到的利益损失相当，本案胜诉方美国在货物贸易方面并未受到任何利益损失，因此，美国无权在货物贸易领域对欧共体实施报复，同时指出，美国最多只能在GATS领域中的分销服务部门对欧共体实施报复。［17］

本案仲裁员没有支持欧共体的上述主张，认为DSU第22．3条（a）项规定的中止减让或其他义务的部门包括“被裁定为违反义务的相同部门”或者“造成利益损失的相同部门”，而相同部门既可以包括单数，也可以包括复数。也就是说，胜诉方既可以选择对与败诉方违反义务部门相同的部门实施报复，也可以选择对与造成利益损失部门相同的部门实施报复，或者选择上述两个部门同时实施报复。因此，在本案中，“同一部门”既包括“所有货物”的货物贸易领域，也包括“分销服务”的服务贸易领域。原争端裁定中关于违反GATT和《服务贸易总协定》的认定是紧密联系的，所有认定都与香蕉进口体制密切相关。由于欧共体修改后的香蕉进口体制仍与WTO协定不符，胜诉方美国有权在不超过其利益受损的程度内，申请在货物贸易领域和服务贸易领域中同时或择其一报复授权。因此，只要DSB裁定败诉方的措施同时违反了同一协定下不同部门或不同协定项下的规定，则无论胜诉方在DSB裁决所涵盖的贸易领域内是否都存在利益损失，它都可以在这些贸易领域申请报复授权，这些贸易领域均属于“相同部门”，并没有超越“同一部门”的界限。［18］据此可以判定，WTO实践中对于“同一部门”的认定是极其宽泛的，有利于胜诉方在同一部门内申请报复授权。

（二）第二层级：跨部门报复

根据DSU第22．3条（b）项的规定，如争端方认为对相同部门中止减让或其他义务不可行或无效，则可寻求中止对同一协定下其他部门的减让或其他义务。这是DSU关于跨部门报复的主要规定。

1．有关“协定”的界定

根据DSU第22．3条（g）项的规定，就本款而言，“协定”一词包括（i）对于货物，指《WTO协定》附录1A所列各项协定的总体，以及诸边贸易协定，只要有关争端方属这些协定的参加方；（ii）对于服务，指《服务贸易总协定》；（iii）对于知识产权，指《与贸易有关的知识产权协定》。

2．适用条件之“不可行”或“无效”［19］

根据DSU第22．3条（b）项和（c）项的规定，适用跨部门或跨协定交叉报复的共同前提条件是证明同部门报复或同协定报复“不可行”或“无效”，只需证明二者其一即可。“不可行”或“无效”都是胜诉方对实施相同部门或相同协定报复的可行性或有效性进行事实判定，由胜诉方举证证明其判定依据并说明理由，然后由仲裁员审查此判定是否成立，最终得出是否满足条件和授权交叉报复的结论。(www.xing528.com)

“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）中，仲裁员指出，其可以对从总体上判定胜诉方是否公正地考虑了所有的事实情况，并基于这些事实情况顺理成章地得出在相同部门实施报复是不可行或者无效的结论进行审查。［20］由此可见，胜诉方对“不可行”或“无效”的判定只是一种单方面的、初始的和临时的权利，事实情况是否满足条件和是否应该授权交叉报复，最终取决于仲裁员的审查和裁决。［21］

但是DSU第22．3条（b）项和（c）项没有对“不可行”或“无效”作出进一步的说明，因此关于“不可行”或“无效”的含义及具体适用条件，需要通过争端解决机构的具体解释予以确定。

“不可行”（not practical）是胜诉方对实施同部门报复的可行性进行的事实因素判定。所谓“可行性”（practicability）是指该项报复措施在实践中是否可以采取，是否适合有关成员的实际情况和该争端案件的具体情况，对胜诉方而言，这种报复“在实践中是否可以获得”有效性。对“可行性”含义的确定是由“欧共体—香蕉案”、“美国—博彩案”和“美国—棉花案”中的仲裁员共同提出的。［22］如“美国—棉花案”的仲裁员明确指出：“中止的‘可行性’是指实际的可获得性和可操作性，如一成员在其未做承诺的部门实施中止就是‘不可行的’。”［23］在“欧共体—香蕉案”中，仲裁员从字面上对“可行性”进行了解释，认为其意思是“在实践中有用或可用”或“倾向于或适合采取措施的，而不是一种猜测”，并对“可行性”进行了扩大解释，认为应该考虑中止措施是否损害了发展中成员自身利益这一因素。［24］

“无效”（not effective）是胜诉方对实施同部门报复的有效性进行的事实因素判定。所谓“有效性”是指胜诉方的报复措施是否具有强有力的影响和效果，并且能够达到预期的目标，促使败诉方执行WTO裁决。

“有效性”的判定标准之一是审查在相同部门或相同协定下实施报复的相对有效性，即与在另一部门或另一协定下实施报复进行比较，由胜诉方选择其认为最有效的部门或协定实施报复，并非绝对有效性的判定。

在经济全球化的浪潮中，各经济体之间的相互依赖性加深，报复就是一把“双刃剑”，有时损人不利己，不仅会影响被报复方，也会在一定程度上影响报复实施方。如果胜诉方与败诉方之间存在着贸易规模和经济实力的巨大差距，尤其是在胜诉方对来自败诉方的进口产品具有高度依赖性的情况下，可能出现胜诉方实施报复措施对自身造成的损害效果远远大于对败诉方的情况，因此，胜诉方在选择实施报复措施的部门或协定时自然要趋利避害。在“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）中，仲裁员指出，在双方经济实力相差悬殊的情况下，胜诉方权衡在哪个部门或哪个协定下实施报复措施对自己的不利影响最小，是适用“有效性”标准的应有之意。［25］“美国—博彩案”的仲裁员认为，胜诉方经济规模或者争端双方经济规模的差距不能成为偏离DSU第22．3条规定的理由；相反，在所有案件中胜诉方应该按照该条规定的方法，判定每一个相关要素的有效性。［26］“美国—棉花案”的仲裁员进一步指出，在胜诉方对败诉方的进口严重依赖的情况下，实施报复对胜诉方自身造成的损害可能超过对败诉方造成的损害，如果胜诉方由于实施报复所受到的损害导致授权报复无法实际使用，我们认为这种报复是“无效的”。［27］由此可见，判定“有效性”必须证明同部门报复由于对自身经济的损害确实无法实施，而不能完全以跨部门报复更有效或对自身损害更小为由。

“有效性”的判定标准之二是能否“促使裁决执行”。仲裁员判定“有效性”时常关注胜诉方实际实施授权报复以促使执行的效果。［28］在“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）中，仲裁员认为，如果报复效果强，可以实现希望的结果，即促使有关成员方在合理期限内撤销与WTO协定不符的措施以执行DSB建议和裁决，则可以认为是“有效”的。同时还指出，在特定情况下，“有效性”标准也可以考虑报复是否会对败诉方产生有意义的政治影响。［29］

（三）第三层级：跨协定报复

根据DSU第22．3条（c）项的规定，适用跨协定交叉报复除了满足证明“不可行”或“无效”的要求以外，还要满足一个特殊要求，即证明“情况足够严重”（the circumstances are serious enough）。这一要求是适用交叉报复一般条件外的特殊条件，使得跨协定报复的适用比跨部门报复的适用难度更大，门槛更高。在“美国—博彩案”中，仲裁员认为，适用跨协定交叉报复应当满足两项累积性要求：一是不可行或无效；二是情况足够严重。［30］

虽然DSU第22．3条（c）项对此项条件进行了规定，但并未具体化这一条件的含义。在“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）中，仲裁员认为，“情况足够严重”是指“基于担忧、重大程度等的考虑而导致重大的、具有（潜在）重要（尤其是不希望的）的后果”。［31］实践中，仲裁庭通常参照第22．3条（d）项中规定的两个因素来评估情况是否足够严重［32］，即专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定下的贸易，及此类贸易对该方的重要性和与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或其他义务的更广泛的经济后果。

该项第一个因素主要与受到违规措施影响的、申请报复授权的胜诉方有关。在“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）中，仲裁员认为，该点提及的“此类贸易对该方的重要性”主要是指因违规措施而受到利益丧失或减损的贸易部门，是基于对发达成员与发展中成员经济发展不平衡以及对外贸易产业分工不同现实的考虑。［33］如本案中，香蕉贸易在欧共体的对外贸易中可能只是九牛一毛，但对厄瓜多尔等盛产香蕉的发展中小国来说却是支柱产业，其对双方的重要性和影响显然不可同日而语；第二个因素则与胜诉方、败诉方都有关系。前面所指的“关于与利益丧失或减损有关的更广泛的经济因素”主要是针对受到利益丧失或减损的胜诉方而言的，而后面所指的“更广泛的经济后果”则不仅针对败诉方，也应该将报复措施对胜诉方自身的影响考虑在内。［34］

这两个因素只是胜诉方申请跨协定报复时要考虑的相关因素，胜诉方只需对这两个因素进行形式上的审查，没有对其提出进一步的要求，因此，并不需要得出具体的结论。在“美国—博彩案”中，仲裁员指出，由于各案的情况不相同，对于“情况足够严重”的认定需要在个案的基础上加以判定，相关情况可能因案件不同而不同，仅在实际情况达到一定程度的严重性时，才能被认定为足够严重。［35］并且在个案认定时，具有一定的灵活性。［36］在“欧共体—香蕉案（厄瓜多尔）”中，仲裁员认为，争端方之间有利于败诉方的不对等性也可被用来支持“情况足够严重”的主张。［37］