DSU中的补偿制度详解

补偿（compensation）是一种替代性的、临时性的救济措施，它只在停止不法行为暂时不可行的情况下或作为停止不法行为前的一段时间内的替代临时措施。

（一）DSU关于补偿的规定

DSU第22．1条和第22．2条是关于补偿制度的规定。DSU第22．1条规定：“补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。但是，无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定。补偿是自愿的，且如果给予，应与有关适用协定相一致。”DSU第22．2条规定：“如有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在按照第21．3条确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员如收到请求应在不迟于合理期限期满前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定下的减让或其他义务。”

根据上述规定，补偿的适用必须满足两个条件：第一，只能在不可能立即撤销违规措施之时或不能在合理期限到期时执行DSB建议和裁决时适用；第二，必须是在双方自愿的情况下才能适用。

（二）补偿的法律特征

第一，补偿是非货币化的救济措施。DSU所规定的“补偿”与一般国际法上规定的赔偿（reparation）不同。DSU所规定的“补偿”不是指由于某成员采取的措施给其他成员造成了贸易损失而提供赔偿，而是在执行裁决的合理期限过后，这些措施仍不能撤销或修改的情况下，由于该违规方继续实施这些违规措施给其他成员造成损失而提供补偿。因此，WTO体制中的补偿并非一般国际法上的金钱或货币补偿，一般不采用直接提供货币的方式，而是违规方给受害方提供某种利益，通常采取的做法是有关成员方在最惠国待遇的基础上削减关税或其他约束性关税壁垒。［173］由于这种补偿要在最惠国待遇的基础上提供，将在实质上惠及所有WTO成员。

第二，补偿是自愿性质的救济措施。败诉方可以选择提供补偿，也可以选择承受报复，但补偿必须事先征得违规方的同意，在自愿的情况下才能使用的一种救济措施。因此，是否提供补偿完全掌握在败诉方手中，由败诉方控制，提供补偿的方式和数额一般都由败诉方决定。因此，补偿的自愿性质导致到目前为止没有一起案件真正适用过WTO的补偿制度。

第三，补偿是一种非追溯性的救济措施。违规方提供补偿不是弥补过去造成的损失，只针对因裁决未被执行或未被全面执行而违规措施继续存续期间所可能产生的未来的利益损害进行弥补，损害的起算点是专家组或上诉机构做出的建议和裁决中所确定的合理期限或根据DSU第21．3条由仲裁程序裁定的合理期限届满之日。因此，WTO体系下的补偿不具有可追溯性，只是一种针对将来的、预期性（prospective）的救济措施。

第四，补偿是一种临时性的救济措施。DSU所规定的补偿实质上是贸易利益的临时平衡。在合理执行期过后，如果被裁定违规措施仍未撤销或修改，胜诉方的贸易利益会因此而继续受损，在这种情况下，可由败诉方自愿地给予胜诉方相应的贸易利益，以补偿其因此而受到的损失。一旦败诉方执行了WTO裁决，补偿将立即终止。

（三）实践中较少适用补偿的主要原因(www.xing528.com)

由于WTO贸易体制的宗旨是促进贸易自由化，而补偿的方式一般是提供更多的贸易开放机会，有利于促进贸易自由化，因此，在WTO体制下，提供补偿显然优于实施报复。［174］

在实践中，“补偿”这种救济措施极少被采用。主要原因有：第一，从经济学的角度看，由于补偿措施通常采取降低关税、减少贸易壁垒的方式进行，对胜诉方不是最佳选择。对于胜诉方，败诉方在其他领域降低贸易壁垒与其提交贸易争端解决机制的违规措施领域完全没有关系，败诉方的违规措施依然存在；第二，由于补偿要遵守最惠国待遇，一旦提供，必须对所有的WTO成员在无歧视的基础上提供，这就意味着对胜诉方的补偿，第三方也可享受市场准入利益，难免出现“搭便车”的现象，对胜诉方而言，在一定程度上等于为他人做嫁衣，对于败诉方而言，加重了补偿成本，在客观上使得这种补偿不可行；第三，由于补偿是自愿性质的，败诉方能更有效地控制补偿谈判的进程，而补偿与报复之间的关系是或此或彼，不能并用，一旦补偿谈判进展不顺，胜诉方担心影响其诉诸报复的程序权利；［175］第四，补偿是一种预期性质的救济措施，不能提供追溯性救济，所以只能提供不完全的救济，限制了当事方的选择。正是由于上述原因，WTO败诉方还没有一例使用过这种补偿。

（四）DSU中补偿与报复的关系

补偿和报复是国际关系和处理外交关系中比较常见的两种救济措施，由败诉方给予利益补偿或由胜诉方实施报复都是由WTO提供的救济措施，都具有临时性，都是在不得已的情况下的临时性安排，都不如完全执行裁决可取，且它们的共同目标都是促使裁决迅速执行以恢复争端双方之间相互权利义务的平衡来维护多边贸易体制的不可侵犯性。［176］但这两者在具体规定和实践应用中仍有较大的不同。［177］

第一，补偿的方式一般是提供更多的贸易开放机会，如降低某些产品的关税、提供更多服务准入机会等，这种方式有利于促进贸易自由化，增加社会整体福利；报复的方式主要是中止减让或其他义务，这样会减少贸易额，降低社会整体福利，违背了WTO追求贸易自由化的基本精神。

第二，补偿具有自愿性，败诉方可以选择提供补偿，也可以选择不提供补偿而承受报复，补偿完全掌握在败诉方手中，由败诉方控制，是否提供补偿以及是否继续提供补偿都由败诉方决定；报复具有强制性，一旦败诉方在合理期限届满后既不执行DSB建议和裁决又不提供补偿，胜诉方就有权申请报复授权，而且报复由胜诉方实施和控制，是否报复、如何报复以及是否终止报复等都由胜诉方决定。

第三，补偿通常要求败诉方在最惠国待遇的基础上给受害方提供某种利益，其他所有的WTO成员可以在同等条件下享受这些利益，所以补偿具有非歧视性；而报复只针对败诉方实施中止减让或其他义务，具有明显的歧视性特征。

提供补偿和实施报复相比较，明显提供补偿优于实施报复，因为补偿通常是以败诉方在最惠国待遇基础上向所有成员降低贸易壁垒的形式提供的，从长远来看，对所有成员都有好处，与WTO促进贸易自由化的宗旨完全吻合；但胜诉方实施的报复措施与败诉方的违规措施两者是针锋相对的，均不在WTO协定的轨道上，往往会造成两败俱伤，对其他成员也没有任何好处，不利于促进贸易自由化。

从适用顺序上来看，提出补偿谈判是申请授权报复的前提。根据DSU第22．2条的规定，要求争端双方先进行补偿谈判，在补偿谈判未果时，胜诉方才可申请报复授权。