WTO的报复制度解析

法谚有云：“无救济，即无权利。”［126］根据DSU第3．7条的规定，为了“维持各成员间权利和义务的适当平衡”，DSU为胜诉方提供了两种救济措施：一种是自愿性的补偿（compensation）；另一种是胜诉方经DSB批准，针对败诉方歧视性地（on a discriminatory basis）中止实施WTO协定规定的减让或其他义务。第二种救济措施，即“中止实施WTO协定规定的减让或其他义务”（suspension of concessions or other obligations）就是WTO体制下的报复制度。

（一）WTO争端解决机制中报复的含义

WTO争端解决机制中的报复制度一直是各成员广泛关注的焦点。“报复”（retaliation）一词似乎成了约定俗成的概念，但实际上，DSU文本中并没有关于“报复”的直接表述，“报复”一词一直用来指代WTO协定中的“中止减让和其他义务”，并得到学术界和司法界的一致认可。［127］但应注意的是，WTO协定中的“报复”与其字面含义不完全相同，其不包含惩罚的意思，不是带有惩罚性的“制裁”措施。［128］

报复是一个通用术语，主要包括GATT 1947第28条“减让表修改”、DSU第22条“补偿和中止减让”、《保障措施协定》中规定的“中止减让或其他义务”和《补贴与反补贴措施协定》（SCM）中第4．10条规定的“适当的反措施”（appropriate countermeasures）。但DSU第22条“补偿和中止减让”是WTO体制下关于报复制度最核心的规定。［129］

如DSU第22．2条规定：“如有关成员未能使被认定与适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在按照第21．3条确定的合理期限内符合建议和裁决，是该成员如收到请求应在不迟于合理期限期满前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定下的减让或其他义务。”《补贴与反补贴协定》第4条和第7条明确规定，针对禁止性补贴和对其他成员利益造成不利影响的可诉性补贴，胜诉方通过特殊的争端解决程序经DSB授权可以采取“反措施”，如果对“反措施”的适当性或相称性有争议，争端方可将该事项提交DSU第22．6条仲裁机构解决。

在WTO争端解决机制中，“报复”和“反措施”可以作为同义词来使用。［130］但WTO规定的报复制度是一般国际法中“反措施”的特别规定，不得在获得WTO授权报复的同时再寻求一般国际法中的反措施，也不得任意超越WTO的报复授权。［131］因此，为了避免混淆，统一概念，本书选择“报复”一词来指代WTO争端解决机制中规定的“中止减让或其他义务”。

（二）WTO争端解决机制中报复制度的特征(www.xing528.com)

第一，WTO报复措施是一种临时措施。DSU第22．1条规定：“补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。但是，无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定。”据此，报复只能作为一种临时性的救济措施，不能代替DSB建议和裁决的执行。如果报复能够替代DSB建议和裁决的执行，这将严重损害WTO争端解决机制“为多边贸易体制提供可靠性和可预见性”的宗旨。主要原因是：一方面，DSB通过的建议和裁决具有国际法上的约束力，败诉方有执行WTO裁决的义务。如果允许报复来代替裁决的执行，那么经济实力较强的成员就可以通过承受报复来“赎买”（buy out）其违规贸易措施，而经济实力较弱的成员和广大的发展中成员则无力“赎买”，这将造成明显的法律适用的不公平，而且严重地损害了多边贸易体制的公信力；另一方面，报复措施本身与WTO体制所追求的贸易自由化宗旨并不相符。报复的假定前提是“胜诉方国内市场将会受益，来抵消败诉方采取的违规措施所造成的利益损害”。但是实际上，胜诉方实施的报复措施是一种限制贸易的措施，从本质上造成了国际贸易的一种退步，通常会造成两败俱伤，客观上无助于促进贸易自由化。［132］因此，执行裁决比实施报复对双方更有利，更易实现贸易自由化的宗旨。在“欧共体—香蕉案”第22．6条仲裁程序中，仲裁员强调报复措施只是一项临时措施，其临时性取决于有关成员方对裁决的全面执行。之后的“加拿大—飞机案”和“美国—FSC案”等仲裁案的仲裁员均支持了这一观点。

第二，报复属于一种自力救济。报复是经DSB授权由胜诉方自力实施的一项救济措施。虽然从表面看，它与单纯的自力救济不完全相同，但在具体实施过程中，主要是通过自力救济，而且是一种被限制的自力救济，或者说是被削弱的自力救济来实现的。［133］权利保障机制通常被分为私力救济、公力救济和自力救济三种。［134］私力救济是由争端中的一方制定规则，单方裁判，单方执行；公力救济是由争端双方以外的第三方制定规则，第三方裁判，第三方执行；自力救济是由争端双方共同制定规则，双方共同裁判，自主执行。［135］报复这种救济手段，从裁决规则上看，体现的是公力救济；从实现方式上看，体现的是公力救济和私力救济的综合运用；从实际运用上看，体现更多的是自力救济。国际法的执行大多表现为国家对其承诺的国际义务的一种自我遵守和约束，但在缺乏外在强制执行力的情况下，对于一国违反其国际义务或不执行国际裁决，并给他方权益造成损害的不法行为，国际法的执行往往通过他方采取自力救济措施——报复来实现的，即国家以本国或组织的力量，通过实施报复措施来实现自我救济。WTO报复制度就属于这种自力救济的典型代表。

第三，报复作用的发挥往往依靠经济实力。报复措施是要靠经济实力才能发挥作用的，本质是一种实力政策的反映［136］，经济实力越强，报复能力越大。这对经济实力薄弱的发展中成员相当不利，因为它们手中可利用作报复的筹码是非常有限的。WTO争端解决机制中报复制度所表现出来的实力驱动效力非常明显。如在“欧共体—香蕉案中”，美国和厄瓜多尔都获得了报复授权，而且厄瓜多尔获得了交叉报复的授权，美国实施了授权报复并最终与欧共体达成了双方可接受的解决香蕉问题的协议，但厄瓜多尔由于一些原因没有实施报复措施。2000年5月5日，厄瓜多尔外交部长在与欧共体贸易专员的会谈中曾经提到，欧共体和厄瓜多尔在寻求一项针对香蕉贸易的永久解决方案方面是天然的盟友。这明显表示厄瓜多尔不仅要维护国际法的正当权益，更要维系与欧共体的友好外交关系，从一个侧面反映出经济实力对利用报复措施以及报复措施发挥作用的重大影响。

第四，报复制度不具有惩罚性。根据DSU第22．4条的规定，DSB授权报复的水平应等同于利益丧失或减损的水平。报复的水平不得超过胜诉方所遭受的利益丧失和减损的水平，仅是恢复权利和义务的平衡而已，这说明败诉方无需为自己拒不执行裁决、拒不纠正违规措施而承担额外的责任。而且WTO报复制度不具有追溯性，不得溯及既往的追究过往造成的损失，即对于在争端解决期间，包括合理期限到期前由违规措施所造成的损失，WTO均不提供救济，因此，WTO报复制度是仅面向合理期限后的未来，而不溯及既往的救济制度。报复水平的等同性标准和预期性救济性质决定了报复措施的实施最多只是对现有损失的一种不完全补救，不会对败诉方的违规行为构成惩罚。

第五，WTO报复措施是WTO争端解决机制的最后一个手段。根据DSU第22．1条和第22．2条的规定，无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定；如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。据此，如果一成员的措施被裁定与WTO协定不符，败诉方首先应执行WTO裁决使其措施符合有关协定，只有未能在合理期限内执行WTO裁决，才可以进行补偿谈判，如果补偿谈判未果，最后才可以申请报复授权。因此，只有当其他救济措施均不能促使败诉方执行DSB建议和裁决，且争端双方未能针对有关争议达成均可接受的解决办法时，作为WTO争端解决救济措施的最后一环，DSB才能授权报复。