WTO时期报复制度的修订和完善：探究优化路径

WTO争端解决机制中的报复制度（简称WTO报复制度）较GATT时期有较大的发展，对报复制度进行了全面的修订与完善。

（一）WTO报复制度的谈判历程

在乌拉圭回合谈判中，GATT缔约方部长级会议就争端解决机制谈判确定的目标是：在GATT原有规则与程序的基础上建立一个迅速有效的，并且具有强制执行效力的争端解决新机制。

WTO报复制度的谈判过程充分反映了DSU谈判者们的苦衷：一方面，由于败诉方违规措施已经破坏了成员之间权利义务的平衡，而拒不执行DSB建议和裁决进一步损害了WTO争端解决机制的权威性，因此，在各成员尚未就构筑国际贸易体系的多边强制执行机制达成共识的情况下，以成员单边执行的方式对败诉方采取报复行动，对那些视多边贸易规则于不顾的败诉方来说，是一个有效的遏制手段，有必要予以适当强化；但另一方面，报复措施毕竟属于极端手段，虽然仅仅针对败诉方，但还是以偏离WTO协定的方式来进行的，可能可以逞一时之功，但从长远来看却不利于多边贸易体制的有效运转，副作用很大。这在国际经济关系史上是有过深刻教训的。因此，在适度强化报复措施的同时，还必须对实施报复继续加以适当的多边约束，以免国际贸易关系再次陷入贸易战的泥淖。［114］

乌拉圭回合关于WTO争端解决机制谈判过程中，在早期阶段，只有少数国家表达了关于修订报复制度的观点。其中关于报复水平的标准和确定争论得最为激烈，美国倾向于支持维持GATT第23条中的“适合于特定情势的适当性”标准，但也注意到，有必要通过细化规则来帮助仲裁专家组评估贸易损害。欧共体提出，如果报复授权申请的标准被认为与遭受的损害程度一致，应当批准该申请。加拿大提出，有关适当性的任何决定应当审查未能实施所导致的丧失或减损的具体数额。墨西哥认为，考虑到争端的性质，报复数额应由上诉机构确定，他们能够确认或修改数额。

1990年9月21日，WTO秘书处发布了草案的最终文本，关于报复制度的不同观点公之于众。草案文本列出了计算报复水平的四种可能方案：第一，仲裁员应当评估报复水平在贸易效果上是否过量。这一方案允许各成员选择“与遭受的损害相称”标准或选择“适合于特定情势的适当”标准；第二，仲裁员应当评估“中止涵盖的贸易数额是否实质上等同于利益的丧失或减损”；第三，仲裁员应当审查“可能受到报复影响的贸易数额与违规措施造成的丧失或减损数额之间的关系”；第四，GATT理事会应当批准“适合于特定情势的适当”标准的报复。［115］

1990年11月26日，WTO通过了“布鲁塞尔草案文本”，该文本并未解决专家组报告是否会自动通过的问题，但该文本支持评估报复的“适合于特定情势的适当”标准，即理事会授权或者仲裁确定的中止减让或其他义务涵盖的贸易数额应当在特定情势下是适当的。

1991年12月20日，GATT总干事阿瑟·邓克尔（Arthur Dunkel）发布了著名的《乌拉圭回合多边贸易谈判结果的最后草案》，即“邓克尔文本”。乌拉圭回合谈判者们接受了该文本的绝大部分建议。因此，研究“邓克尔文本”对于理解目前的WTO报复制度至关重要。文本列入了禁止单方面报复行动的议题，并规定了有约束力的争端解决机制以及自动的报复授权机制。与之前没有法律约束力的GATT协定相比，这一规定显著增强了条约义务的可执行性。但是，“邓克尔文本”也包含了许多限制WTO条约义务可执行性的内容。例如，“邓克尔文本”提出了确定报复水平的“等同”标准，即理事会授权或仲裁确定的中止减让或其他义务水平应当等同于利益丧失或减损水平。这一标准大大严于GATT第23条和“布鲁塞尔文本”中的“适当”标准，但最终被确定为DSU中的报复水平标准。除此之外，“邓克尔文本”还包含了针对交叉报复的某些限制，这些限制最终也被纳入DSU第22．3条的规定之中。

（二）WTO争端解决机制中关于报复制度的主要规定

DSU在GATT第23条规定的基础上对报复制度作了更为详尽的规定。现行的WTO报复制度是以DSU第22条和《补贴与反补贴措施协定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measure）（简称SCM协定）第4条和第7条［116］的有关内容为核心组成的报复制度体系。［117］

DSU第22条“补偿和中止减让”是关于WTO报复制度规定的最核心条款，本条共包括八项规定［118］：

（1）第22．1条规定了补偿和报复两种救济措施的临时适用性和补偿措施的自愿性质，还规定了执行裁决与补偿、报复相比较具有优先适用性；

（2）第22．2条规定了胜诉方申请报复授权的前提条件，即如果败诉方未执行WTO裁决，应首先诉诸补偿谈判，只有在谈判未果的情况下，才可以最终诉诸报复授权；

（3）第22．3条规定了报复措施适用的“平行报复”和“交叉报复”规则，并规定了适用交叉报复制度的严格限制程序和条件；

（4）第22．4条规定了授权报复水平的“等同”原则；

（5）第22．5条规定了报复授权的禁止情况，即如果适用协定禁止此类中止，则DSB不得授权中止减让或其他义务；

（6）第22．6条和第22．7条规定了报复授权适用中的仲裁制度；

（7）第22．8条规定了报复授权终止的原因及WTO裁决执行的继续监督机制；

（8）第22．9条规定了WTO报复制度的适用范围。

DSU第22条关于报复制度的规定除了对报复制度适用的一般性规定外，主要规定了两项制度：一是“交叉报复”制度；二是报复仲裁制度，本书将重点对这两项制度进行研究。

（三）WTO报复制度较GATT报复制度的发展

在报复制度方面，WTO规定的报复制度与GATT时期的报复制度相比较，在以下八个方面有所发展：(www.xing528.com)

第一，WTO报复制度确立了多边控制原则。

GATT时期，由于报复制度“正向一致”决策机制的“天生缺陷”，导致胜诉方很难利用获得授权对其他成员的违规措施实施报复。因此，在GATT早期，报复实践是极少的。［119］在GATT后期，报复的实践逐渐增加，但这些报复并未获得GATT授权，尤其在美国和欧共体之间的争端表现得最为明显。如美国通过报复和报复威胁使得美国和欧共体之间在“进口钢铁管制、柑橘优惠待遇、通心粉出口补贴”和“西班牙、葡萄牙加入欧共体”等问题上达成了一致意见，美国也促使日本遵守《美日贸易协定》中有关半导体的规定。这说明报复对于促使争端各方解决争议是有效的，但这些报复都是单边报复。

为有效限制和控制单边报复问题，WTO规则加强了对报复制度的多边控制。根据DSU第23．1条的规定，当成员寻求纠正违反义务情形或寻求其他造成适用协定下利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何目标实现的情形时，它们应该援用并遵守DSU中规定的规则和程序。根据DSU第23．2条（c）项的规定，成员必须遵守第22条规定的原则和程序来确定报复的水平，如果有关成员未能在合理期限内执行DSB建议和裁决，在实施报复之前，成员必须根据规定获得DSB的授权。由此可见，WTO报复制度明确禁止单边报复。DSU第22．6条下的仲裁程序就像一道“安全阀”，为报复措施的实施设置了一个自动的、多边主导下的审查机制，这有助于避免报复措施的滥用，保证报复措施不偏离WTO协定的多边轨道。［120］

第二，报复的目的从“恢复平衡”向“促使执行”转化。

GATT协定中规定的报复制度的目的主要是重新恢复当事方之间权利义务的平衡，而WTO体制下，报复的目的转化为“促使执行”。［121］WTO成立后产生了一种新的观点，即报复是一种旨在通过对败诉方施加经济痛楚而促使其执行裁决的救济措施，而不再是重新平衡利益的临时性救济措施。［122］从GATT向WTO的演进过程中，专家组和上诉机构都一致认同：报复的目的已经从“恢复平衡”向“促使执行”进行转化。

WTO报复制度的目的不仅仅是为了恢复被破坏的减让平衡，而是促使败诉方能够完全执行DSB的建议和裁决。尤其是出现了一些与货物贸易和关税减让无关的协定之后，如《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）和《实施动植物卫生检疫措施协定》（SPS协定）等被逐渐纳入到WTO法律体系以后，GATT关于关税减让平衡的目的已经与WTO的实际情况不符。根据对WTO时期授权报复的实践进行考察，发现几乎所有的报复水平都达到了禁止性的100%关税，由此可见，报复的目的并不是“恢复平衡”而是促使败诉方执行WTO裁决。如在“欧共体—香蕉案”和“欧共体—荷尔蒙案”中，美国和加拿大均使用了100%的禁止性关税，而相关产品在WTO协定前从来没有一项达到过100%的超高额关税。

第三，WTO报复授权采用了“反向一致”的决策机制。

由于GATT“正向一致”的决策机制严重影响了报复制度的适用效力，如在1989年的“欧共体—油菜籽案”中，美国申请GATT理事会授权其对欧共体实施报复，因为欧共体的反对，GATT理事会根据“正向一致”的决策机制无法作出授权报复的决定［123］，此案在乌拉圭回合中由美国和欧共体通过协商最终得以解决，类似案件在GATT时期不是特例，使得报复的申请因败诉方的否定而得不到授权，导致成员对报复制度失去了信心。

WTO采用了报复授权“反向一致”的决策机制，即DSB对胜诉方单边提起的报复申请采用“反向一致”的表决程序，一旦报复申请提交表决，谁也阻挡不了，实际上相当于自动通过。从“正向一致”到“反向一致”决策机制的转变是WTO争端解决机制的重大进步之一，促进了WTO争端解决机制的决策效率，提高了机制的活力和各国利用该机制解决争议的积极性。“反向一致”的决策机制使得WTO决策可以“自动通过”，避免了成员方的无理阻挠。该决策机制的转变对于报复制度的适用具有深远的意义：首先，DSB能够快速有效地认定涉诉措施违规，从而改变了单边报复中报复实施方对于违规措施单方面的认定；其次，WTO的报复授权可以自动通过，而不必征得包括被报复方在内的所有成员的一致同意。

第四，WTO报复制度进一步明确了实施报复的前提条件。

WTO首次明确规定，专家组建议与适用协定不符的成员必须“使其措施符合相关协定的规定”。如果败诉方未能使其措施与相关协定相符，则应该与胜诉方进行谈判，达成双方均可接受的补偿，如果不能达成令人满意的补偿，则胜诉方才可以申请报复授权。由此可见，在WTO争端解决机制中，败诉方应该承担的国际义务是撤销违规措施以执行DSB建议和裁决，申请报复授权的前提条件是违规措施仍然存在，且有关成员方未能达成双方满意的补偿协议。GATT对此并未明确规定。

第五，WTO报复制度扩大了报复实施的范围。

GATT协定只涉及货物贸易，且农产品、纺织品和服装除外，所以其报复措施仅限于中止货物的关税减让；而WTO涉及范围不仅涵盖所有的货物贸易领域，而且还拓展至服务贸易和知识产权保护等领域，因此，使得WTO报复制度的适用范围也相应扩大。

第六，WTO报复制度扩展了报复的形式——增加了交叉报复。

GATT时期，由于报复的范围只涉及货物贸易领域，因此只规定了平行报复一种报复形式，WTO在扩大报复措施适用范围的同时，在继承GATT平行报复形式的基础上，增加了“交叉报复”这一新型报复形式。与GATT时期相比，WTO增加的交叉报复形式，明显加强了弱国和小国的报复能力和效果。

第七，WTO报复制度明确规定了时限要求。

根据DSU第22．2条的规定，如果有关成员在根据第21．3条确定的合理期限内未能使被认定与适用协定不符的措施符合该协定，或者未能执行DSB建议和裁决，应该在不迟于合理期限届满之前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期达成双方均可接受的补偿。如果在合理期限届满之日起的20日内未能达成满意的补偿，援引争端解决程序的任何一方可向DSB申请报复授权。DSU第22．6条规定，如果发生第22．2条所述情况，DSB应在合理期限届满后的30天内给予报复授权，除非DSB经协商一致决定拒绝该请求。如果有关成员方反对申请的报复，或认为根据第22．3条（b）项或（c）项申请报复授权时，第22．3条所列的原则和程序未得到遵守，则该事项应提交仲裁。仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。这些明确的时限要求体现了WTO在报复程序上的严格规定。

第八，WTO报复制度规定了有关报复争议的仲裁机制。

GATT时期，1952年“荷兰诉美国奶制品进口限制案”中，工作组就意识到了裁定报复水平的困难，而专门成立了“评估小组”进行裁定，但这种做法后来遭到了美国、欧共体等成员的强烈反对。WTO报复制度独创了第三方的仲裁机制，对于是否符合申请报复授权的条件、确定报复的水平等争议，均可提起仲裁，这对于报复相关争议的有效解决具有非常重要的意义。

综上所述，WTO关于报复这一强制执行措施的规定较GATT具有更强的威慑力。WTO报复制度在GATT报复制度的基础上有了实质性的进步和发展。