分析顺序问题个案的优化：权威专家解读顺序问题个案实例

众多案件在实践中都产生了“顺序问题”，如何解决这一问题成为DSB和WTO成员共同面对的难题，而解决“顺序问题”的典型案例也成为研究这一问题最好的素材。

（一）欧共体—香蕉案

“欧共体—香蕉进口、销售和分销体制案”（“欧共体—香蕉案”）是WTO成立以来在实践中出现的第一起有关“顺序问题”的案件，这一案件本身也是一个程序相当复杂的案件。

1．基本案情

经审理，DSB裁定欧共体执行裁决的合理期限（以下简称“合理期限”）于1999年1月1日到期［98］，美国单方面认为欧共体未能执行WTO裁决，宣布将申请报复授权。欧共体对此表示不满，认为美国在未申请设立DSU第21．5条专家组审查欧共体执行措施是否符合DSB建议和裁决的情况下，就单方面作出判定并采取措施，违反了WTO多边体制的基本原则。美国就此明确表示，一旦合理期限届满，其将不再诉诸第21．5条规定的执行审查程序，而直接申请DSB授权贸易报复。

为尽可能抵制美国直接诉诸第22．2条的报复授权申请程序，1998年12月14日（在合理期限届满之前），欧共体主动申请成立DSU第21．5条下的专家组（称之为“欧共体执行专家组”），对自己的执行措施是否符合WTO协定进行审查，请求专家组判定欧共体的执行措施已经符合WTO协定。1998年12月18日，另一胜诉方厄瓜多尔也提出了成立DSU第21．5条下的专家组（称为“厄瓜多尔执行专家组”）。

1999年1月14日，即欧共体执行专家组成立后的第三天，美国根据DSU第22．2条的规定，直接向DSB申请对欧共体的报复授权。欧共体对此申请表示反对，认为美国违反了DSU第22．2条规定的原则和程序。欧共体指出，既然美国认为欧共体执行WTO裁决的措施不符合WTO协定，就应该首先申请由执行专家组而不是由美国单方面判定欧共体的执行措施是否符合DSB建议和裁决，在DSB尚未就欧共体执行措施是否符合WTO协定作出裁定之前，美国不能申请报复授权。［99］美国则认为，DSU第22．2条并没有规定申请报复授权必须以第21．5条的裁决作为前提条件，作为一个现实问题，如果美国不能在合理期限结束后的30天内申请报复授权，反而根据第22．6条的规定，美国将可能丧失获得报复授权的权利。［100］根据DSU相关条款的规定，争端双方均言之有理，且相互指责对方企图破坏多边贸易体制。欧共体和美国针对“顺序问题”展开了激烈的交锋。

DSU第21．5条和第22条之间的内在矛盾使得争端无法解决。导致的后果是，欧共体连续7天抵制美国将报复授权申请纳入DSB议程，使得DSB的运转几乎停顿。在DSB陷入危机时刻，欧共体迫于多方压力，不得不同意DSB审议美国的报复授权申请。

1999年1月25日，欧共体要求WTO总理事会对DSU第21．5条和第22条的关系进行解释。1999年1月29日，DSB将报复水平的事项提交仲裁，仲裁报告于1999年4月9日发布，同日，美国申请报复授权。1999年4月12日，两个执行专家组通过了各自的执行专家组报告。

欧共体执行专家组裁定，由于厄瓜多尔执行专家组已经裁定欧共体的执行措施与WTO协定不符，因此，欧共体并未执行DSB建议和裁决。

1999年4月19日，美国获得报复授权。1999年11月8日，厄瓜多尔也向DSB申请对欧共体的报复授权。1999年11月19日，欧共体对厄瓜多尔的申请提出反对，并申请仲裁。2000年3月24日，报复水平仲裁裁决发布。2000年5月8日，厄瓜多尔再次申请报复授权。2000年5月18日，厄瓜多尔获得报复授权。

由此可见，在该案胜诉方申请报复授权的过程中，涉及的三个程序，即DSU第21．5条执行审查程序、第22．2条申请报复授权程序和第22．6条报复水平仲裁程序之间无法顺利衔接而最终导致了“顺序问题”。

2．双方争议的焦点

该案中，美国和欧共体针对“顺序问题”分歧的核心是第21．5条程序是否构成援引第22条的强制性先决条件。

美国认为，第21．5条程序并非援引第22．2条的前提条件。因为如果在援引第22．2条之前必须诉诸第21．5条程序，根据第22．2条规定的时限条件，胜诉方将错过根据第22．2条规定的“反向一致”获得报复授权的机会，如果不能利用“反向一致”决策机制，那么只能向DSB寻求通过“正向一致”决策机制获得报复授权的机会，这需要败诉方的同意才能通过，那么败诉方就可以利用“正向一致”决策机制阻碍胜诉方获得报复授权的机会。［101］

欧共体则认为，首先，只有在第21．5条程序作出裁决后，胜诉方才能通过第22．2条程序申请报复授权，在未经过第21．5条程序裁定欧共体的执行措施与WTO协定不符之前，美国就申请第22．2条程序下的报复授权为时过早；其次，根据第21．5条的规定，如果争端当事方对裁决执行与否存在分歧，必须经过第21．5条程序进行判定，而不能直接通过第22．2条程序申请报复授权，因为申请报复授权的权利是有条件的而不是绝对的，在第21．5条程序正在进行时且没有最终作出裁决的情况下，根据第22．2条申请报复授权的条件尚未满足。［102］

除此之外，该案在以第21．5条程序和第22．2条程序之间的顺序问题为焦点的同时，还涉及了第22．6条程序的问题。由此可见，“顺序问题”主要是由于DSU第21．5条执行审查程序和第22．2条申请报复授权程序以及第22．6条报复水平仲裁程序规定本身内在的矛盾和冲突造成的。

3．问题的处理

“欧共体—香蕉案”中涉及的欧共体和厄瓜多尔各自提起的执行审查事项和美国提起的报复水平是否适当的仲裁事项，均由原审理“欧共体—香蕉案”的专家小组成员进行审理，这样原专家小组成员同时成为了执行审查专家组成员和贸易报复水平仲裁庭的仲裁员。DSB主席对原专家小组成员提出要求：“接下来的问题就是执行审查专家组和报复水平仲裁庭如何合作的问题了，因为他们都是由相同的专家组成，所以，现在的问题是专家们在与各方协商的基础上找出一种合乎逻辑的解决方案。”［103］

“欧共体—香蕉案”的仲裁员就此问题提出了一个初步解决方案。仲裁员指出，如果要评估报复水平是否与损害水平等同，逻辑上应该先判定欧共体的新措施是否符合WTO协定，即在进行DSU第22．6条仲裁程序前，首先审查涉案措施与WTO协定的相符性，即由仲裁员首先分析并裁定欧共体是否执行了WTO裁决，如果裁定欧共体并未执行WTO裁决，然后再裁定胜诉方可以实施的报复水平。［104］仲裁员实际上驳回了欧共体提出的“由第22．6条仲裁程序来裁定执行与否的做法，剥夺了第21．5条程序存在的意义”的主张，其认为第21．5条程序仍然是审查执行措施相符性的必要工具，事实上支持了美国提出的“第22．6条仲裁程序可以对败诉方是否执行DSB的建议和裁决进行审查”的主张。［105］

根据该案仲裁员提出的解决方案，其主要内容包括：第一，第21．5条下的执行审查程序与第22．6条下的仲裁程序可以同时进行；第二，将欧共体新的香蕉进口体制是否符合WTO协定的审查并入到第22．6条对美国贸易报复水平是否适当的仲裁程序。

按照上述解决方案，仲裁裁决报告比执行审查报告提前三天散发。仲裁报告没有引用执行审查报告中的结论，而是直接分析了欧共体新香蕉进口体制是否符合WTO协定，仲裁员作出的裁决是欧共体的执行措施不符合WTO协定，并裁决美国可以实施的贸易报复水平为1．91亿美元。［106］

仲裁员认为：“由于本案的特殊性，成员方无法对如何解决第21．5条和第22条之间的程序问题达成共识，那么就必须找到一种合乎逻辑的解决方案，确保多边争端解决机制的有效运作，确保贸易报复处于DSB的监督下，将执行审查问题合并到仲裁程序中来，我们认为，这是目前最具逻辑性的解决方案。”［107］具体原因是：第一，DSU第22．6条的仲裁员可以判定执行措施是否与WTO协定相符；第二，DSU第22条项下的仲裁程序并未剥夺DSU第21．5条程序存在的理由；第三，DSU第23条规定的多边机制的目标可以通过DSU第22．6条的仲裁得以实现。［108］

由此可见，在“欧共体—香蕉案”中首次出现的“顺序问题”，争端双方和仲裁员均提出了各自的观点，最终是由仲裁员以一种变通的方案从表面上处理了这个问题，但并未从根本上真正解决这个问题。

4．案件评析(www.xing528.com)

该案中，仲裁员采取了在进行第22．6条仲裁程序过程中，同时针对败诉方是否执行裁决进行裁定的方案暂时地解决了“顺序问题”，事实上是一个省时高效的好办法，可以利用一个程序同时解决两个问题，尤其是当第21．5条专家组、第22．6条仲裁员与原专家组成员相同时，时间上的节省和效率上的提高更加明显，而且对争端双方的权利并没有实质性的不利影响，不失为一个解决“顺序问题”的好方法。这也在一定程度上说明了为什么美国一直坚持支持这一做法。［109］

（二）美国—对部分欧共体产品措施案

在“欧共体—香蕉案”中，虽然仲裁员根据第22．6条的规定对败诉方是否执行DSB的建议和裁决作出了裁定，但这种做法并未得到WTO成员的普遍认可，并在之后的“美国—对部分欧共体产品措施案”中，上诉机构否定了“欧共体—香蕉案”中适用的第22．6条仲裁程序可以判定败诉方是否执行DSB建议和裁决的做法。［110］

“美国—对部分欧共体产品措施案”是一个与“欧共体—香蕉案”相关联的案件，是由于美国对欧共体实施报复措施所引发的一个案件。［111］该案中，专家组认为，第21．5条程序和第22．6条程序都可以来判定败诉方是否执行了WTO裁决。［112］上诉机构则认为，由于第22．6条仲裁所涉及的措施属于本案分配组的职权范围，本案专家组无权对与此措施有关的任何事项作出裁定，因此，DSU第22．6条仲裁员不得超越职权，进行DSU第21．5条执行专家组的任务，“顺序问题”不属于专家组和上诉机构的管辖范围，不能由专家组或上诉机构来解决，只能由WTO成员来解决。［113］因此，DSU第22．6条仲裁程序不得审查败诉方执行措施与WTO协定的相符性问题。［114］

该案上诉机构的观点得到成员方和WTO专家们的普遍认可，在此后的类似仲裁中再也没有出现过上述“越权”的现象。

（三）澳大利亚—鲑鱼案

鉴于“欧共体—香蕉案”中出现的DSU第21．5条与第22条程序争议几乎危及WTO争端解决机制的正常运行，而DSB又无权解决这一立法难题，在此案之后，一些WTO成员方开始在实践中发挥“主观能动性”，通过事先达成双边协议的方法解决第21．5条与第22条程序的冲突问题，而这种方法似乎成为当时解决这一问题的唯一有效的现实途径。［115］

“澳大利亚—鲑鱼进口措施案”（“澳大利亚—鲑鱼案”）是第一个通过双方协商达成协议解决“顺序问题”的案件。该案中，胜诉方加拿大在根据第21．5条申请成立执行审查专家组审查败诉方澳大利亚的执行措施是否符合WTO协定的同时，根据第22．2条申请DSB报复授权，就在同一时间，澳大利亚将加拿大的报复授权申请根据第22．6条诉诸仲裁。随后加拿大和澳大利亚经过协商达成协议，将第22．6条仲裁程序暂时中止，直到第21．5条执行审查专家组散发其审查报告。双方还同意，一旦第21．5条执行审查程序裁定澳大利亚执行措施不符合WTO协定，第22．6条仲裁程序将自动启动，不管争端双方是否对第21．5条专家小组的裁决提出上诉。［116］

几个月后，澳大利亚和美国也达成了类似协议。协议的主要内容包括：（1）美国根据第21．5条申请设立专家组审查执行措施是否符合WTO协定，双方应尽力配合以使专家组在90天内散发审查报告；（2）对于执行专家组作出的裁决，双方均不得上诉；（3）一旦执行专家组裁定澳大利亚的执行措施不符合WTO协定，澳大利亚不得以第22．6条规定的30天期限已过为由反对美国根据第22．2条提出的贸易报复授权申请，但澳大利亚有权根据第22．6条的规定对贸易报复水平提交仲裁。［117］

（四）巴西—飞机案

在“澳大利亚—鲑鱼案”中，澳大利亚和加拿大、美国分别针对“顺序问题”达成了协议，由于争端双方均未对第21．5条执行专家组裁决提出上诉，因此，“顺序问题”均按双方所达成的协议得以暂时的解决，但在“巴西—飞机出口融资计划案”（“巴西—飞机案”）中，当事一方突破双方协议而提起上诉，使得该问题变得异常复杂。

该案中，巴西和加拿大通过协商达成协议：（1）如执行审查专家组裁定巴西没有执行DSB裁决，在不影响巴西诉诸第22．6条仲裁的情况下，加拿大可以直接申请DSB贸易报复授权；（2）如果巴西诉诸第22．6条仲裁，双方同意仲裁裁决应在提交仲裁事项之日起的30天内作出。

经过审查，执行专家组裁定巴西的执行措施不符合WTO协定。2000年5月22日，DSB召开会议审议加拿大提出的贸易报复授权申请，同时，根据巴西的申请，DSB将报复事项交由第22．6条仲裁裁决。根据双方协议，仲裁员应在30天内做出裁决，最后期限为6月21日。但在DSB会议上，巴西违反双边协议，突然通过DSB对执行专家组裁决提出上诉。仲裁员指出：“双方协议中安排的时间表因巴西提出上诉而变得难以完成。”［118］因为上诉机构的裁决可能影响仲裁审理要决定的利益丧失或减损的水平，导致仲裁员不可能在双方协议的时间框架内做出裁决。［119］最后，2000年8月21日，上诉机构发布了裁决报告，8月28日，仲裁员散发了仲裁裁决报告，比协议的仲裁裁决期限延迟了67天。

（五）美国—FSC案

在“美国—海外销售公司税收待遇案”（“美国—FSC案”）中，鉴于在“巴西—飞机案”中由于巴西启动了上诉程序而导致新的仲裁问题，美国和欧共体经过协商达成协议对可能产生的上诉程序进行特别约定，即第22．6条仲裁程序暂时中止，中止到第21．5条执行审查专家组做出裁决报告，如果当事一方提出上诉，则中止到上诉机构做出裁决报告。［120］

（六）美国—棉花案

在“美国—高地棉花补贴案”（“美国—棉花案”）中，出现了一个重要问题，根据DSU的相关规定，若败诉方选择性地在DSU第21．5条程序后第22．6条程序前对原“违规措施”进行了撤销或实质性的替换，都有可能利用DSU第22．6条下仲裁审理范围的局限性，即仅确定报复的水平而不进行具体执行措施的相符性审查，而达到实际上可变相持续维持类似补贴措施却不面临相应的报复的目的。［121］这是在WTO实践中产生的关于“顺序问题”的另一个新问题，目前还没有适当的解决方案，有待进一步的研究。

（七）案件评述

经过上述六起案件的分析，可以发现，在WTO实践上暂时解决了“顺序问题”，且每个案件都在之前案件的解决方案的基础上进行了优化。除了首起案件——“欧共体—香蕉案”之外，其他案件都是通过争端双方就“顺序问题”达成双边协议的方式解决的，双边协议的核心内容是约定首先由第21．5条执行专家组来审查执行措施是否符合WTO协定，然后再由第22．6条仲裁程序来裁定报复水平，最后由DSB根据第22．2条授予报复权。

通过WTO成员之间的双边协议来解决DSU第21．5条和第22条程序冲突的问题，暂时解决了现实中的燃眉之急，实现了解决争端的目的，具有很强的实用性，但从法律角度来看，这一解决方案将面临双重困难：一是如果上述程序达成的双边协议被仲裁员接受或默视接受，那么双边协议有可能被认为是对DSU相关条款的修改，但DSU是法律诉讼程序，应该有其确定性和严肃性，由当事方通过双边协议进行修改确实不妥，而且这种修改与WTO协定关于修改法律的规定是不符的。根据《WTO协定》第9．2条和第10条的规定，包括DSU在内的所有WTO协定的解释或修改权专属于总理事会和部长级会议。如果成员可以通过双边协议的方式修改DSU的条款，那么就无法实现DSU所规定的“WTO争端解决机制为多边贸易体制提供保障性和可预见性”的宗旨；二是如果上述程序达成的双边协议不被仲裁员所接受，那么实际上就不能解决程序冲突问题。

同时，通过双边协议的方式解决“顺序问题”从事实上重新引入了传统的“以实力为基础”的外交模式，受到争端双方实力对比的影响。在第21．5条执行审查诉讼过程中，实力较强的成员有足够的财力提起或应对诉讼，包括聘请专业律师。［122］在这种情况下，虽然胜诉方获得了执行诉讼的有利裁决，但败诉方仍然可能选择不执行裁决，如“欧共体—香蕉案”和“欧共体—荷尔蒙案”，这样将对胜诉方构成进一步的损害，由于DSU规则本身的缺陷而导致的实力对比不均衡，反过来又影响了裁决的执行，包括报复，这是非常不合理的。［123］

在实践中，成员希望通过诉诸DSU第22．6条仲裁程序来解决报复水平问题的案件较多，但最终通过DSU第22．6条仲裁程序确定了报复水平的案件却屈指可数，究其主要原因就是DSU第21．5条和DSU第22．6条程序之间的矛盾和冲突问题，即“顺序问题”。虽然目前争端双方可以通过达成临时双边协议的方式暂时解决这一“立法难题”，但在客观上造成了DSU第22．6条仲裁程序被中止甚至被“无限期拖延”的问题，而这种“双边协议中止报复仲裁”的做法构成了对DSU第22．6条项下报复仲裁程序的最大干扰和阻碍。［124］

另外，通过达成协议解决“顺序问题”的方案，主要是确立了第21．5条的重要性和优先性，但同时也大大延迟了胜诉方通过实施报复措施减少自身损失的时间。例如，第21．5条要求执行专家组提交裁决报告的时间是90天，但从统计数据上来看，第21．5条执行专家组向争端双方实际提交裁决报告的平均时间是146天，向WTO全体成员提交裁决报告的平均时间是170天，如果针对第21．5条执行专家组的报告提起上诉，则报告时间会更长。如果按照第22．2条申请报复授权，则期限是较短的，胜诉方可以较早地实施报复措施来减少自己的利益损失。［125］

因此，解决“顺序问题”的各种方案都只是暂时、表面地解决了这一“难题”，都没有从实质上根本解决问题，而解决这一问题的根本方法是通过修订DSU的相关条款，彻底解决“顺序问题”。