国内公司境外上市的法律规定历程及相关政策法律概述

（一）国内公司境外上市相关法律法规总览

相关法律法规有：① 《中华人民共和国证券法》 （第238条规定）；②国务院 《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》；③中国证券监督管理委员会 《关于落实国务院 〈关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知〉 若干问题的通知 （一）》；④ 《到境外上市公司章程必备条款》；⑤ 《关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知》；⑥中国证券监督管理委员会 《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》；⑦ 《关于股份有限公司境外发行股票和上市申报文件及审核程序的监管指引》；⑧ 《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》；⑨ 《境外上市公司董事会秘书工作指引》；⑩ 《关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见》；⑪国务院 《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》；⑫ 《股票发行与交易管理暂行条例》；⑬ 《关于境内企业到境外公开发行股票和上市存在的问题的报告》；⑭ 《关于境内企业到境外发行股票和上市审批程序的函》。

（二）国内公司境外上市相关法律法规的历史进程

1.无异议函时期。1997年9月21 日国务院发布的《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》 （通称“红筹指引” ，又称“国务院21号文件”）对国资红筹公司境外上市作出审批，鼓励境外上市。但文件并未对非国资公司境外上市作出相应规定。

2000年6月9日，中国证监会发布了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》 （以下简称“证监会72号文件”），要求有关境外发行股票和上市事宜不属于“国务院21号文件”规定情形的，适用证监会72号文件，要求有关境外上市所涉及的境内企业聘请境内证券从业律师，出具法律意见书，说明有关境外企业持有境内企业权益的合法有效性及有关境内外商投资企业的生产经营是否符合国家有关法律、法规和政策。在此基础上，证监会予以复函，对相关企业到境外发行上市不提出异议或不表示异议，其格式是“我们对× ×公司在境外发行股票及上市不提出异议”。据此，业界人士遂将其通称为“无异议函”。

证监会通过“无异议函”制度对涉及境内权益的境外公司在境外市场上市进行审查，一是审查境外公司涉及境内的权益是否合法；二是中国境内机构或公民直接或间接持有境外公司的权益是否合法，经审查合法，将获得证监会出具的“无异议函”，境内企业方可境外上市。

2003年4月证监会取消了涉及境内权益的境外公司在境外上市的“无异议函”，只保留对在内地注册的企业直接境外发行上市的审批，除国资企业外，企业在境外注册公司然后发行股票并上市不再进行审批，从而为国内企业绕道境外上市打开方便之门。“无异议函时期”随之宣告终结。

2.并购新政策。为了配合中国入世后外商在中国的投资及适应国际投资新趋势，鼓励多渠道引进外资，近年来我国不断完善外商投资相关的法律机制。其中，2003年4月12日起实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》 ，除了为外商在华收购境内企业提供了明确的监管法律框架外，也可被视为国家对国内企业利用境外资金转型为境外控股模式，继而安排境外上市的重组活动的监管政策。

这一并购规定对并购股权提供了明确的规范，体现在两个方面：一是给予了国内企业清晰导向，在转型为境外控股的运作上应遵守依法并购原则，公平合理、等价有偿原则，诚实信用原则，维护经济秩序和公共利益的原则，符合我国利用外资产业政策的原则等。根据这些基本原则，并购活动应遵守中国法律、行政法规和部门规章，不得违法。二是对拟转型为境外控股的企业给予了操作上的严格限制。例如，股权转让方及受让方必须遵循评估价值作为定价的依据，不可擅自定价；受让方在特定时限内必须向转让方支付对价；对价汇进中国境内的记录应由外汇管理部门监管并出具证明。在符合上述规范的前提下，安排具有上市资格的内地企业转型为境外控股模式，在境外间接上市是可行的。(www.xing528.com)

更为值得注意的是，中国政府对内地企业赴境外上市采取了积极支持的态度。例如国务院于2004年1月31 日公布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》第9条明确表示，中国政府将积极利用境外资本市场，支持符合条件的内地企业到境外发行证券并上市。国家的鼓励政策使我国内地企业境外上市在2004年达到高峰。

3.新监管时代。应当指出，境外间接上市（即红筹上市）本质上是一种绕过我国管制的手段，它会导致资本的外逃。因此，国家外汇管理局、国家税务局、国有资产管理局等政府部门对红筹模式一向持不鼓励态度，并制定了一系列政策法律对红筹模式进行规范管制。

例如，2005年1月24日，国家外汇管理局出台《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》 （以下简称“11号文”），重点打击红筹企业的资本外逃，将红筹上市中的各个环节——注册境外企业、资本注入、并购境内资产等均纳入监管，以防止境内企业通过此路径将国有资产转移出境并为个人侵吞。但这在客观上既堵住了大量有实际境外融资需求的中小企业，也阻碍了国际资金流入中国。从IPO企业数量上看，2005年在中国香港、美国和新加坡三地新上市中国公司的数量都呈减少趋势，分别较2004年减少了19%、20%和13%。

11号文发布以后，企业、中介机构反对的呼声很高，纷纷要求进行改革。针对这一情况，2005年10月21日国家外汇管理局发布《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》 （以下简称“75号文”） 。75号文自2005年11月1日起实施，同时“11号文”停止执行。

75号文允许持有境内企业或资产的境内公司或个人通过直接设立或间接控制境外特殊目的公司在境外进行融资。文中指出，特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。

75号文同时要求：已经上市的红筹企业必须在2006年3月31 日前在外汇管理局进行补登记，股东将境外所得利润、红利等收入限期调回境内。除此之外，股票融资的溢价收益、股权转让的收益以及返程投资产生的收益，都会处在税收新政的监管之下。国家税务总局也正在酝酿相关税收法规，一旦该法规出台，民企境外上市将面临一系列新的税收征管。即将出台的税收规则，一个主要的变化是对红筹上市公司采取实际经营地原则，即不论公司在什么地方注册，但只要公司的业务发生在中国，那就要按照中国的法律将其视同为居民纳税人进行税收征管。

75号文为国内企业境外上市融资提供了更为清晰的指引。尽管申请和登记程序依旧存在，但从中可见，国家外汇管理局希望挽回境内企业到境外上市以吸引更多外国资金流入中国的信心。尽管在实际运作中，尤其是在登记和利润调回的问题上，对政府和红筹企业仍然是一项挑战，但75号文的出台意味着政府在改变监管政策，新的、更合理的监管时代已经来临。