发行权与权利穷竭理论简介

就表演者的发行权而言，主要从两个方面来论述关于表演者发行权的内容。第一部分将讨论网络环境中关于表演者的发行权问题，第二部分则将讨论发行权项下的“权利穷竭”精神。

首先，始终把握发行权是以表演的复制件的所有权转让为核心。为了能达成WCT的实现，因此之后的议定声明专门就发行权的原件或者复制件限定在了有形载体上的发行。这样做只是对各国著作权法的一种协调，并不能理解成就是对发行权的限定。由于在Used Soft案中计算机软件已在信息网络下享有发行权，那么作为著作权支柱的作品也应该可以通过网络发行；推及至表演者，那么也应享有一定的权利。我国对表演者赋予的某些经济权利，可类比作品作者的相关权利，在我国著作权法中也未详尽发行权的载体形式。而法律调整的是一种行为、一种状态，不是单对某种事物进行定义，因此我们理解发行权从“载体”方面入手是徒劳的。了解了上述内容后，我们需要从另一个视角去观察；发行权是一种所有权的转让控制，这是其行为的核心特征，也是各国制定发行权的一致初衷。第一，表演者行使发行权时其意志具有“出售”（所有权转让）之意，在其他的传播性的经济权利中其意图一般只是为了传播。第二，转让不是说付了钱都构成了转让，在发行权中表演者还可以免费赠予。信息时代下的传播，用户付费后仅是得到了一种无形的服务，之后的后续使用依然会牵涉表演者等其他权利人；信息时代下的发行则购买者可以在之后的各种使用中均不受到牵绊。第三，发行与传播仅在一线之隔：“所有权转让使得传播迅速成为发行。”^[24]

其次，表演者的发行权受到侵犯与其信息网络传播权受到侵犯表面上十分类似，而从法律视角中观察则大相径庭。没有经表演者允许，而在网络上提供给用户，这样的行为是侵犯了表演者的发行权还是信息网络传播权十分难以明确。我们需要从以下几方面解决这一问题：第一，从行为人意志方面入手，转让还是发行权的表征；而在司法实践中鉴定转让的意图是很复杂的，因为一旦认定是转让则将面临着承担刑事责任的危险。第二，只是将表演提供给公众，如置于网页上，供人浏览下载，则此时行为人的意识更难以辨别。这种情况一般将限定行为情况，由行为推至人的主观意识，做不同的分解，此不赘述。第三，若不从意识方面入手，信息时代下的发行侵权将不可认定。譬如授权影院发行与网络上有偿许可公众进行下载之间的争端，如不从行为人意思表示方面入手，则便不会认为后一种许可实则已经损害了前者的利益。第四，P2P的下载也应根据不同的情况判定是否侵犯发行权。(www.xing528.com)

我国《著作权法》中并没有具体规制“发行权用尽”的条文，但凡是承认发行权的国家都为这一权利加上了这一限制，以利于物在之后的流通中顺利而没有羁绊。在有形产品上表演者的发行权很容易看出，并就知识产权与物的所有权分离较为明显；而在网络环境下，相当多的学者们则质疑权利穷竭的适用。表演者享有发行权，上一部分已做具体阐明，现在为了明确表演者的此项权利应有一定限制，我们主要从四个方面具体说明：第一，表演者对于其表演的控制行为已相当广泛，不应一味地追求于某一种权利的极致而削弱了其他，若是一味激励表演者进行创作及演艺热情，则在之后的流通传递中势必大打折扣。第二，穷竭原则是为了传播得以顺利进行的产物，防止表演者总是干涉其表演的后续。第三，在网络中一味否认权利穷竭理论的基点在于网络中没有有形财产的物权，因此就不存在知识产权与物权的冲突，这样的论点似乎很合理，但却偏离了发行权的要义是以所有权转让为核心的；二手表演作品的交易出现正提醒人们推翻这样的旧观念。在网络中转售将伴随着许多的复制行为，复制也只是完成这一交易的某些环节，此时的复制也并未上升为侵犯表演者的复制权；从某些方面也可以说是正因为表演者的权利用尽，复制也变得合法化了。第四，在有形传播的领域我们承认发行权并适用权利穷竭，在网络领域也不例外。表演者享有多项表演者专有性经济权利，也算是最大化其利益了；有扩展就应该有限制，不能极致了表演者的权利而使得其他邻接权人利益蒙失，因此权利穷竭无疑是一种清醒。信息时代下应用于网络中的发行权用尽，不仅有利于二手表演出版物交易与官方之间的竞争，而且有利于防止平台垄断及表演者专权。