如何理解首次固定表演权并应用于视听作品表演？

郑成思教授在《WTO知识产权协议逐条讲解》中说到关于“固定”应该作何理解，主要意思就是固定虽主要指的是录制（且在国际公约中一般指向录音），但在大多数场合录制却无法胜任固定的意义；不能将固定仅作录制理解，两者具有不同含义，固定具有更深的含义，其触角已深入视听作品、表演的形象固定。^[14]首次固定表演权是表演者实施其他经济权项的必要前提，其他诸如复制首次固定表演权、发行权、广播和向公众传播、信息网络提供权等得实施均建立在首次固定表演权的基础上。首次固定表演权顾名思义固定的是还没有被固定的表演，我们需要从三个方面来认识它。

第一，首次固定表演权是对未被固定表演的固定。然而一开始关于规制表演者经济权利的《罗马公约》便只将未固定的表演限制在表演者的活的表演，不包括现场大银幕播放录制品式的那种表演的固定。现今仅将首次固定局限在现场表演已不能适应时代性，例如初音未来演唱会或是其他以投析技术对事先已录制好的制品进行现场演出。我们对于未被固定的表演的理解，需要将其延至包括用技术设备诸如麦克风、扩音器、音箱等增强现场表演以起到辅助作用的表演，这些技术设备不是对表演的固定，而是一种强化，甚至是表演的一部分。

第二，固定可采用多种技术进行固定，只要技术条件成熟并能实现对表演的固定即可。在只赋予表演者基础性经济权利的《罗马公约》和《TRIPs协议》中，都要求要保护未被录制的表演，但对录制没有太多的限制，录制这一概念显得较为抽象。在之后的WPPT中，录制具体为对声音这种修辞表现通过某些物质载体（除空气，这里的物质载体是指某些技术装置设备）可以被感知以及在之后的复制、传播等使用方式中作为基础。WTO一直致力于对表演者权利的完善，对于固定的形式至始至终都没有做限制。无论是采用数字技术也好还是采用模拟技术也好，甚至将来更为高级的技术手段也好，对于表演的固定，没有使其内容产生实质上的转变。只要将表演固定于一定介质上，使得公众能够感知到，并能继续接下来的一系列许可转让行为，那么固定已大功告成。^[15](www.xing528.com)

第三，首次固定表演权虽然涵盖表演的类型很广，但目前达成一致的仅是声音的固定。《罗马公约》规定得较为空泛，但仍能看出固定还包含着更广的表演类型。《TRIPs协议》则明确表演者仅享有对声音表演的首次固定。WPPT只是将表演者享有对声音表演的固定上升为专有权，其固定还是对声音的固定。我们有必要了解国际公约对表演图像权利的认识问题，从中能够明白为何只有在声音方面才能达成一致，而关于视听作品方面却一直悬而未决。首先，两大法系的理念实在大相径庭，究其原因，系因对创作活动的不同理解。一种将表演者权等同于著作权来保护，另一种则是创设邻接权概念，表演者权利不可高于作者权。其次，录音制品、录像制品、影视作品之间的差异巨大，决定为何种类型，在于独创性程度。一般将录音、录像制品归为录制品，影视作品由于运用了高度复杂的视听设计，是一种独创性的艺术形式再现声、像、形，创造出视觉、听觉、时间、空间的复合艺术综合形式。^[16]一般将其权利以“法定转让’ 的方式而赋予了付出最多辛劳、决定最后呈现形式的制片人；那些为整部影片提供素材的相关权利者，只享有作为整部影视作品的署名和获得报酬的权利。最后，关于保护哪种表演在新的阶段有新的认识。总的来说，大陆法系的观念主导了《罗马公约》的主旨，英美法系的国家当然大都弃置，美国现如今也未能加入。或许从特殊到一般是绝对真理，现如今关于表演者的权利认知正逐步接近于作者权，因为从《TRIPs协议》到WPPT的转变以及之后的《视听表演北京条约》签订表现出了这样一种趋势。三大国际公约均限于对表演者表演声音的经济权利保护，当时只能在保护表演者声音方面达成共识。^[17]其症结在于欧洲国家认为视听作品的相关权利人的权利只是许可了制片人行使而非转让，美国则反之推定表演者及其他相关权利人将他们的经济权利已让渡给了制片者。2012年于北京缔结的《视听表演北京条约》终止了争论，其主要还是以法定的方式转让或许可给制片者，使用“转让”还是“许可”则由各国具体选择，并以合同优先作了除外规定，使得表演图像的视听作品争论有了一个平息。