以上种种风险均有可能削弱《通知》的影响力、实施力,针对这些可能的风险,理应尝试站在下级法院的实践立场上,未雨绸缪地提出相应的可行性路径。
第一,下级法院的法官在审判过程中完全可以直接以具体情形作为标准,对于文本中的漏洞视而不见。[8]在清楚地认识到文本中存在的漏洞时,可以说,该漏洞对于实际审判工作也就没有任何意义可言,只有在完善制度的过程中需要进行研讨。我国各级法院之间相互独立,各自独立行使各自的审判权,最高院《通知》在理论上不应当成为实际的“法律”,虽然在下级法院实际工作中,存在重司法解释胜于重法律的普遍现象,法官也没有必要对《通知》文本中的模糊、漏洞买单。法官面对《通知》尚未囊括的疑难情况时,仍然有诸多道路可以选择。比如提交审委会讨论,集思广益、分担风险;或者充分发挥自由裁量权,以专业经验与法律积累寻找所谓的“好经验、好做法”。不论是《通知》本身,还是其他的立法,都需要源于司法实践的补充和更新。对冤假错案的平反并不以涉企业家为特殊情况,发现后启动平反程序是每位法官的内在职业要求。而宣传工作的地方化、特色化需要依靠法院工作人员的创新精神和创新能力,但这方面一直属于薄弱环节,引进外援应当是不错的路径选择。
第二,如前文所述,《通知》是一种低成本的统一裁判的方式,是为了更早地引起实务部门的重视,引导行动[9],就如同文本上的“试点工作”,在这种情况下,漏洞不可避免,粗疏的规范条文也是“心虚”的一种表现,所以宣示条款多于实质条款,毕竟《通知》的正当性尚未得到法理层面的有力认可。针对这一风险,应当在地方层面制定更加完备的规则,但是该规则的依据应当慎重考虑其正当性来源,最佳的解决办法应当是以案例作为解释的范本。(www.xing528.com)
第三,对《通知》的误读风险主要应当从法院工作人员的专业性层面进行把控,除此以外可能别无他法。我国影响审判结果的关键群体除了主审法官本人,还有各个法院的审委会成员,减少误读风险其实是减少偏袒风险,只判企业家应得利益,只在自由裁量范围内实现企业家创新创业所需的良好法治环境。
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