经济发展的不同阶段：稀缺、丰裕、稳定

1.竞争。产业的不同阶段起因于技术上的改变，在商品的大规模快速运输和知识与谈判在世界范围内的及时传送中，这些阶段达到了自己的顶点。采取一种历史的观点，我们区分了三个相应的阶段：“产业革命”之前的稀缺时期，它始于十八世纪，通过集体行动，今天仍然在以加速度继续；丰裕时期，伴随着这种产业革命，供给过剩和供给不足交相更替了一百多年；稳定时期，始于十九世纪资本家和工人的协调一致的运动、竞争条件的平等化、美国二十世纪的“互相容忍”政策。

这些历史时期据以构建的基本原则，是实体控制和法律控制之间的区别。实体控制是技术，法律控制是在现有的效率、稀缺、习俗、统治权的暴力的条件下由社会分派给个人的权利、义务、自由和风险的承担。

在稀缺时期——无论稀缺是由于低效率、暴行、战争、习俗或者迷信——法律上的控制与转移跟丰裕和稳定时期都大相径庭。在极端稀缺或者战争时期，社会通常对人力的投入与产出都诉诸限额的方式，只有最低限度的个人自由，通过暴力强迫的共产主义式的、封建制度式的或者政府的控制达到了最大。在接下来的极端丰裕和承平时期，有最大限度的个人自由，通过政府的控制则最小，个人买卖取代了限额。在稳定时期，对个人自由又有新的限制，像俄国或意大利，主要由政府的制裁来执行，但在美国，直到今天都是通过协会、公司、工会，以及制造商、商人、工人、农场主和银行家等的集体一致的行动，由经济制裁来执行，不管这种行动是秘密的、半公开的、公开的，还是仲裁的。

在历史上的稀缺时期，对物品的法律上的控制与实体控制是分不开的。一个所有者在实体上把一件商品或一项服务转交给另外一个人，习俗和习惯法就理解为实体的转移就是法律控制的转移。但是在丰裕和稳定时期，法律上的控制和转移在企业家和金融家的手里被分开了，而实体的控制和实体的转移归到了工人的手里，他们受命于企业家和金融家，通过管理活动来传输。上述两种控制始终都是相关的，但在稀缺、丰裕和稳定三个时期，相关的程度、方式、影响和滞后是完全不同的。

我们不会努力回归到以共产主义限额制度为特征的原始的稀缺时期，而是会从现代买卖制度从封建制度中的产生以及它作为重商主义或者商业资本主义的第一次出现开始。在这个早期资本主义的稀缺时期，习俗和习惯法在商品和服务这两种类型的产出品上本质上是不同的。

商品的转移不用转移生产者这个人，但服务是在人身上转移的。在这个早期时代，商品的转移跟服务的转移一样，是所有者随着商品一道进入市场的运动。由于政府的软弱以及人民的暴行和伪证，必须鼓励有势力的领主建立市场，保护他们免受强盗和骗子的侵害。由于这个原因，市场通常都是源自于一种特殊的独占特权，也就是“一种自治权”，这种权利赐给一个有势力的个人或者教会的要人，授权他举行买卖者的集会，他有抽取税费作为承担保护义务报酬的特权。这样建立起来的市场，最终是由习惯法法庭在判决纠纷中订立的规则来管理的，但起先却是按照他们自己制定的规则来管理的。法院在判决中形成了“公开市场”的原则，或者说是公开的、自由的和平等的市场原则，正如我们在芝加哥交易所案例中所看到的那样。这个案例就是现代的“公开市场”。此后这些原则扩展到了零售商店，直至公开市场的独占的特权最终被取消，但公开、平等、自由的原则却扩展到了所有的市场。这些原则并不是什么天生和自然的东西，实际上是从当时或好或坏的惯例中构建出来的。早期的重农学派和古典学派的经济学家认为它们是由神的天意或者自然秩序授予并留传下来的。

首先，举办“公开市场”的权利被授予人必须提供度量衡标准和一位司秤。他授权也要求司秤设立一个特殊的法庭，以便迅速判决纠纷和执行契约。源于共同的权利，每个人都被宣告拥有“携带自己的物品到公共集市上销售的自由”，因此土地或者集市的所有者、地方市政当局，都不能因为没有支付租金或者税费而自己扣押货物，而是必须“自己提出追索租金的诉讼”。任何导致市场产生有形障碍的扰乱行为，都会由此把人们排斥在部分市场之外，因此都在被禁止之列。^[116]

这些都是市场的主人或者保护者有关货物的实体转移的责任，但是比这更进一步的是有必要提供各种关于市场上的买卖者之间的法律控制权转移的规则。这些规则后来也扩展到了所有的零售市场。科克爵士概括了有关公开市场所有权转移的习惯法，事实上，这是他编纂自己的《法理概要》三百年之前的事情。他说：

“习惯法确实认为，集市和公开市场应该备足并充分提供各式各样有销路的商品，满足人们生活和使用的需要，这是大的政策要点，有益于全体国民。但为了这个目的，习惯法规定（也为此鼓励人们），集市或者公开市场上任何有销路的产品的一切销售和契约，不仅要有利于当事双方，而且应该约束那些因此而拥有权利的人。”^[117]

换句话说，为了鼓励买者到市场上来，法院有必要建立各种标准，买者可以据此获得他们所购买的货物的清晰的所有权，这样就针对第三方提供了保护，后者有可能声称那些货物是偷来的。在一个暴力、偷窃和欺骗盛行的年代，公开市场是一个能够获得对商品的清晰的所有权的地方。因此，像在科克所引证的案例中的判决那样，商品的销售必须是“公开而开放的，不应该在货栈的密室等地方”。在这个例子里，“公开”这个术语的意思是“适当而充分的，就如同坦诚地销售金银餐具不会是在公证人或者类似的人员的商店里，而应该坦诚地在金匠店里进行”。这笔买卖不应该在夜里进行，而应该在“日出以后和日落之前”。夜晚的买卖“对当事人双方都是有效的”，但不能“约束拥有权利的陌生人”。这种销售不能“由双方聚在一起故意地用时效限制拥有权利的那个人”，而且“契约必须一开始就完全在公开市场上订立”，不能“在市场以外的地方开始，而在市场里面完成”。我们看到了，这就是芝加哥交易所案例中获得认可的规定。但是，如果卖方又取得了那批货物，合法的占有者则不受时效限制，因为卖方“是做错事的人，他不得利用他自己的错误”。此外，即使买方知道卖方是不正当的占有，“这也不会约束他所拥有的权利”。

这些规则建立了可让与性，或者可以用类推的方法称之为商品的流通性，适用于稀缺和不安全的时期，这个时期物质的商品要实实在在地运到市场上去，没有任何信用制度，没有将来才交货的制造和销售，也没有报纸公布价格。如同科克所说的以及我们在芝加哥交易所看到的，法庭所采用的这些规则显然是为了鼓励买卖双方聚在一起，把他们的产品带到市场上去，保证有良好信誉的购买者因普遍接受的价值可以获得所有权，而不受世界上任何人的干涉。实际上，这种可让与性或流通性是建立一个自由、平等和公开的市场所必需的首要法律规定。后来它得以扩充，既包括无形体的财产也包括有形的财产，“流通性”的名称被用于此术语的技术意义中以作为一种扩充。

此外，独占、囤积、转售等违法行为都是习惯法所禁止的，因为它们存在于大宗商品的购买或回购中，这种购买或者回购超出了他们自己所能使用或者所能零售的数量，所以被认为是富人们企图抬高价格的行为，因此是对买卖者之间平等的一种否定。^[118]

但是，习惯法所认定的这些违法行为，实际上禁止了除外国进口之外的一切批发业务，这样的批发业务被判定为犯罪行为的这一事实说明，在早期的稀缺时期，人们所从事的产业规模有多么小，而进入市场的一般供给品又是多么缺乏。有些针对批发的法令早在1772年就给废除了，而习惯法有关独占、囤积、转售等违法行为的全部条款在1844年也被废除了。这个法案的序言重申了1772年的序言，序言对重申给出的理由是，经验证明，通过阻止已列举的商品的自由贸易来“对必需品买卖进行限制”，具有“阻碍增长且抬高价格”的倾向。它们实际上所禁止的是批发业务，因此1884年的这项法案完全放开了英国的批发市场，制止的只是意在散布谣言抬高或者压低任何商品价格的违法行为，以及用暴力或威胁阻碍任何商品进入集市或者市场的违法行为。在一个丰裕的时代，旧的规则已不再被需要，实际上旧的规则是对自由和平等的一种否定，这个时候所需要的应该是按照批发的形式买卖商品，并且迅速地把商品从远处运过来。

自从1772年开始废除针对独占、囤积、转售的法律之后，批发市场的建立明确地起到了把对货物的法律上的控制与实物控制分开来的作用。实际上，法律已不再要求卖方亲自把自己的货物以小批量带到市场去，如同在芝加哥交易所的例子中那样，在现代农产品交易和批发市场所产生的地方，仅凭样品和规格，对商品的法律控制就能够通过电报或电话加以转移，按照从“现货”到“期货”的不同形式，这样的法律控制的转移可以在任何地点或任何时间生效。

与此同时，实际的交货或者实际控制的转移，是在雇员手中进行的，从农场或者工厂一直到铁路和最终消费点都是如此。出于买卖的目的而在任意的时间或地点控制物品处置权的合法权利在法律上的转移，跟雇员或者消费者手中出于生产和消费的目的的物品的实际交货分离开了。从此以后，商品的价格不再是这种商品的价格，而是变成了这种商品在指定的时间地点实际交货的可执行的约定的价格。

古典经济学家没有把这种区别包含在他们的学说里。他们的价值的“劳动学说”就是公开市场理论，在当时就开始变得过时了。

除了独占、囤积、转售之外，习惯法还禁止其他一切对贸易的限制，把这些都作为对公共福利的损害。因为这些做法阻碍了个人自由进入市场，阻碍了自由提供自己的产品或服务，阻碍了自由增加产品或服务的供给，而这些方面的自由都是为了人民的利益和生计。对其他这些贸易限制的禁止——并不专指对批发贸易限制的禁止，不仅一直留传到现代，而且扩展到了新的限制方法已经出现的地方，不过在稳定时期已经被大大修正了。

这样一来，在稀缺时期，直到十八世纪中叶，习惯法用排除（排除大家认为的不良商业惯例）和赋予合法性（对大家所认为的好的惯例赋予合法性）的方法，建立了一种自由、平等和公开市场的基本原则，即度量衡的统一、商品的可让与性、任何人和任何商品都可以自由进入市场以及秘密交易的公开性（或者说交易的公开知识）。在十八世纪之后，在政府能够确保安全、新发明带来了丰裕时期的时候，尽管稀缺和不安全时期所需要的一些习惯法被废除了，但自由、平等、公开市场或多或少地保留了下来，也就是度量衡的统一、可让与性、可达性、公开性保留了下来。这些内容构成了我们所谓的无形财产。

但是，这个丰裕时期带来的恰是邪恶的、毁灭性的、不公平的、你死我活的竞争。这种情况导致了法院早在十七世纪就开始支持和提供对贸易的“合理”限制的各种措施，这就是后来所谓的商誉、商号、商标，最近被称为“不公平竞争法”。^[119]但是，尽管有这些对贸易的合理限制，但十九世纪和二十世纪还是经历了周期性的和普遍的商品过剩，而且是以各种无规律的趋势和周期发生的。这些过剩导致了破坏性的竞争、制造业中的价格战和运输业中的运费战、力量薄弱的竞争者的毁灭、竞争者合并或吞并成为庞大的联合体。起初这些防止运费战和价格战的联合体遭遇到了重新修订的古老法律，这些法律是针对垄断、针对共谋、针对限制贸易的其他惯例的。这就是十九世纪最后十年的《反托拉斯法》。但是人们发现，在运输、制造、劳工、银行这四个重要领域，这些法律都是不起作用的。

在运输领域，美国在1887年的《州际商业法》中不加掩饰地以成文法的形式采取了稳定的政策，因为人们认识到，削价和秘密回扣的惯例跟垄断和过高要价的惯例一样有害于公众。但是这种稳定的政策在制造业的案件中并没有被认可，直到1914年颁布《联邦贸易委员会法案》和《克莱顿法案》时才被认可，这两个法案对削价的惩治差不多犹如旧的法律对抬价的惩治。最后，在联合制鞋机器公司解散案（1918年）和美国钢铁公司案（1920年）中的两项判决中确立了稳定的原则，以作为全国法院的现行政策。因为公平地看，在钢铁公司的案例中，这家钢铁公司尽管是协调一致地行动的，类似于过去被认为是贸易限制的那些行为，但这次是一种控股公司的行动，近来一直没有被诉诸破坏性的价格战以消除涉及公众的竞争。法院宣判，该公司未曾获取运费回扣，未曾减少工资，未曾降低产品的质量，未曾造成人为的稀缺，未曾威胁或者压迫竞争者，未曾在一个地方以低于竞争者的价格抛售而在其他地方维持原来的价格，^[120]未曾用秘密回扣或偏离公布的价格来争夺顾客。法院说，竞争者和顾客都不能证明公司方面有任何威胁或压迫的行为，而且，事实上，法院证实的是，大家普遍满意于这家公司所追求的价格和交货方面清楚明晰且事先公开的稳定政策。

因此，对于运输和制造业，很清楚的是，贯彻公开性的稳定政策至少已经部分地被采用了，作为指导习惯法制定方法的方针。

一种类似的稳定方法在劳工组织的历史上已经得到了缓慢的发展。这种情况头一次集中的努力发生在1886年，当时遍及宾夕法尼亚州、俄亥俄州、印第安纳州、伊利诺伊州，竞争领域的烟煤经营者和煤矿工人公开赞同工资和工资级差，这样一来，经营者不用秘密或个别削减工资就可以进入这个市场。这种竞争条件的稳定对劳动的雇佣者已经变得跟对铁路的顾客一样重要，而且如同美国钢铁公司类似的做法一样，也许正在被完全认可的过程中。

一个更近的而且同样重要的运动，同时又与丰裕时期的习惯法或成文法相去更远的运动，是趋向于稳定货币和信用购买力的运动，在这个领域最重要的经济学家是美国的费希尔、瑞典的维克塞尔和卡塞尔、英国的霍特里和凯恩斯，而在美国的转折点是1914年建立的联邦储备制度。

2.差别待遇。在运输、制造、劳工、金融这四个领域，稳定原则是作为一种对被认为是否定自由、平等、公开市场做法的补救措施发展起来的，一般而言，这是指那种被称为差别待遇的做法。

我们在上文已提及在稀缺时期管理公开市场的法律规定，那是自由、平等和公开市场的开端，在那里，买卖者在市场统治者的保护下聚集在一起。但是，有另外一类卖者，他们不把自己的产品拿到中央市场上去卖，他们无差别地为公众服务，随着顾客上门到他们做生意的地方而提供这种服务。这些人相当于销售自己产品的现代制造商，通常在制造地按照离岸价格销售，但往往在交货地交割，如同“匹兹堡附件案”中的做法那样。(www.xing528.com)

现在，考虑到早期这种类型的生产者非常大的稀缺性，并且因为有技术和经过训练的技工的稀缺性，对于凡是自己立业向公众无差别地出售自身服务的人——与之相对照的是只为自己工作或者专为一个老主顾或地主工作的人——早期的习惯法逐渐形成了针对他们的规定，设立了三重的义务：（1）服务所有的来者；（2）只收取合理的价格；（3）假如自己没有技术或者没有发挥出技术，就对赔偿损失负有责任。受这些规定管辖的职业名单很长，包括医生、裁缝、铁匠、木匠、食品供应商（食品杂货商）、面包师、磨坊主、客栈老板、摆渡者、码头老板，此外还包括全部可以被归为“公共承运人”的经营者。实际上，“公共承运人”一般是指对出现的任何人都提供自己服务的人。在同样的意义上，所有这些职业都是“公共职业”。法律对于一个人是否拥有实际的独占没有作出区分。事实上，在那些年代，“独占”这个词只用于那些必须由统治者赐予特权或者许可证的这类职业，例如摆渡者，因此这些职业是基于特殊的授予或“自由”的法律上的独占，而不是基于私有财产的经济上的独占。

怀曼和阿德勒在其脚注所提及的引文中，^[121]提出了两种似乎相反的理论来说明早期习惯法关于“公共职业”的态度。怀曼的解释是基于稀缺性原则，阿德勒的解释则是基于公开性或者公共职业的原则。但这两种解释都不过是稀缺性和习俗两种易变的作用。这些“公共职业”是随着封建制度的崩溃而出现的，不过是存在于这样一种变化当中，那就是从单独一个主人控制下的职业，变成了任何可能出现的主人控制下的职业；过去为一个封建领主工作的铁匠，现在无差别地为任何或者所有的主人服务。既然法庭代表的是统治阶级的观点，那么在习惯的意义上，它们应该把为任何主人服务的义务强加给那些没有特权的工人，这几乎是件很自然的事情。类似的态度也展现在美国对奴隶制的废除上。在《宪法》“第十三修正案”下，过去的奴隶虽然已经变成了“自由人”，但却不能像他们可能希望的那样可以自由地拒绝工作，为了授予他们与过去主人平等的自由，就需要《宪法》“第十四修正案”。^[122]所以，同样地，在从农奴身份向自由身份过渡的早期，所有工人和商人阶层都承担着服务的义务。

稀缺的原则也是适用的。因为，假如工人富余或者过多的话，那么他们彼此之间的竞争就会使他们服从强制的服务规定变得没有必要。习俗和稀缺的两个原则并不是截然分开的，直到后来某些职业（像在特定的时间和地点拥有排他特权的公共承运人或者摆渡者）在旧的公共服务的强制原则下得以保留，而其他的职业在竞争的丰裕原则下得以解放，两个原则才得以清楚地区分开来。然后，在更近的年代，稳定的原则伴随着工会、协会、公司、辛迪加，以及类似的以协调一致的行动限制个人自由而保障团体中其他成员自由的种种方法，在某种程度上又回归到了稀缺时代的限额原则，作为对丰裕时代买卖原则的一种修正。

在美国，适用于所有公共职业的原始规定偶尔也运用，但在早期就已经过时了，只有区分为公共服务的职业或公司例外。在这些行业，法律一直都在发展，直到各种规章完全覆盖了甚至包括政府确定收费、服务和资本化在内的内容，此外还有禁止差别待遇的内容。这是因为，尽管丰裕时期机械的发明和机械动力的使用大大增加了，但这些公共服务行业不仅是基于特殊权力授予的法律上的独占，而且是基于普通的私有财产的经济上的独占，原因在于它们占据了关键的位置，只把有效的机会留给其他人从事竞争性的事业。

对于制造性企业和商业企业而言情况不是如此。此时，在丰裕时期的公共利益中，不需要用一种义务来约束那些从事这些行业的人按照一种合理的价格来给所有的顾客提供服务。当时总是保持着生产者和生产设备的供给过剩，在顾客能够轻易找到可供选择的买卖者时，强迫一个制造商或者商人按照合理的价格服务所有的顾客，并不符合公共的意图。因此，这些职业严格作为私人企业来对待，法律只满足于维持自由、平等、公开、竞争性市场四大特征，也就是计量、可转让性、可达性和公开性的标准。

在早期稀缺时期的条件下，现代伦理或者法律上的“差别待遇”的观念是不可能产生的。这个观念是伴随着稳定时期产生的，它标志着新的习俗和狭小利润边际的重要性。

在早期的自我雇用时期，公众或者购买者并不依靠有规律地购买这些商品或者服务来谋生，他们只是在赶集的日子里偶尔购买，或者是在需要他们自己不能提供的服务时购买。但是，现代的企业和生计一直都依赖于现代运输业者、现代的原材料或半成品的制造商、大规模装配的现代工人、现代的金融和信用公司或者辛迪加。

因此，现代的企业家作为购买者其利益受到损害，倒不是由于他必须付出高价，而是在进行大宗而基本的购买时，他的竞争者付出的代价比他低。做生意的利润边际是如此之狭小而数量是如此之大，以至于如果他的竞争者付出的比他少，那么他在竞争中就要出局了。但如果他的竞争者付出的跟他一样多，即便是两者所支付的价格都是过高的垄断性的价格，那他也可以把这个价格转嫁到最终消费者的头上。因此，现代企业家认为重要的是竞争条件的均等，这只有通过稳定来完成。

但是，在早期的普遍稀缺时代，对购买者利益带来损害的不是我们所理解的差别待遇，而只是高昂的价格。因此，即便是用了“差别待遇”这个词，那也绝不意味着一种有差别的低价，它通常表示一种有差别的高价。换句话说，早期的习惯法运用于公开市场以及差不多所有无差别地服务公众的职业时，并没有任何针对一切像这样的差别待遇的规定，它的规章都是针对过高要价的。

迟至1897年，这显然都是美国最高法院的理解。在那一年，最高法院受理了一起诉讼案，一个住在爱荷华州的原告要求一家铁路公司给予赔偿，理由是这家公司对原告居住在内布拉斯加州的一些竞争者给予了偏爱和优惠，按照搬运距离的长度比例计算，向他们收取的运费要低于向原告收取的运费。^[123]最高法院认为，本案并未证明原告被收取的运费本身是过高要价。“他只是想收回他认为应得的钱，不是因为任何不合理的收费，而是因为被告的不正当的行为”。于是法院着手调查这种所谓的不正当的行为按照习惯法看是不是不正当，所采用的检验不是一个顾客收费少于另外一个顾客的社会后果，而只是对这家铁路公司私有收入的影响。法院是这样说的：

“假定被告公司的负责人只向原告收取了一种合理的运费……而在同样的时间里，没有任何正当的理由就给予了他对街的邻居免费运输，这样就会因一种偏袒和不公平的行为而获罪。这是一种趋向于减少铁路公司的收入而达到一定程度会减少股东分红的行为，就他们那方面而言，即便是没有成文法，这样的偏袒也不会给原告以权利，让他可以继续要回自己已经支付的运费，因为这样会进一步减少股东的分红。所以，如没有《州际商业法》的规定，只要公司收取的运费是合理的，那么即便是看起来通过铁路公司的负责人方面的不正当的或者有偏袒的行为对内布拉斯加州的托运者收取了较低的运费也没有关系，原告不能收回他运货到芝加哥的运费。”^[124]

这就是1897年差别待遇的司法概念。它仅仅是一件私人事件，没有社会的后果。

在此宣判四年后，同一个法院由同一个法官（布鲁尔）宣告，维持最高法院对内布拉斯加州一案的宣判，这次是“依据习惯法”，认为不仅所取运费本身必须合理，而且运费必须“相对地合理”；“没有正当而合理的差别待遇的理由”，就不应该在收费上有差别；只有在收费的差异与所提供的服务和条件的差异在相当的范围内，差别待遇才算是合理的。^[125]

换句话说，在1897年到1901年之间，最高法院改变了它在习惯法意义上关于差别待遇的看法，从显然是早期意义的观点，改变到了更为现代的观点，前者没有对过高要价和差别待遇作出区分，后者则认为差别待遇本身就是不合法的，不管是否存在过高要价。根据早期的观点，对差别待遇的纠正只是把较高的价格降低到了相应较低的价格水平就行了。根据后来的观点，对差别待遇的纠正无妨提高较低的价格（或者禁止免费运输）到相应较高的价格水平上。在后来的观点之下，要纠正的弊端是偏袒或者徇私，这种弊端会给一个竞争者提供免费服务或者按照较低的价格提供服务。在早期的观点之下，要纠正的弊端只是收取了不合理的高价，而向竞争者收取的较低的价格本身并没有被视为差别待遇，而只是作为一个证据得到了承认，证明所投诉的较高的价格的确是过高要价。

差别待遇两种截然不同的意义竟然没有区分清楚，显然是因为吸收和排除是一个缓慢的过程，习惯法用这种方法扩大了古老名词的意义，使之覆盖了过去不这样认为的一些新的弊端。1901年，最高法院显然扩展了差别待遇的习惯法意义，目的是为了应对一种真正的要该院来判决的滥用，到现在，歧视性低价的弊端已经变得臭名昭著和众所周知，让该院1901年的宣判和1897年的宣判相协调的努力已经没有任何必要了。

关于有意识也是故意地扩展差别待遇的意义，以便禁止向竞争者收取相对低价或者相对高价，我们能够确定的最早的宣判，是1873年麦克达菲（McDuffee）诉波特兰和罗彻斯特铁路公司（Portland and Rochester Railroad）一案，法院的推理揭示了从差别待遇古老的实物意义改变为现代的经济意义的过程。在这个案件中，法院指出，按照习惯法，差别待遇在于无条件地拒绝“运载乙，如果他运载甲的话”，或者实际上对“某些不喜欢的个人的旅行或者运输实行禁运”，或者在于使得一条公路“绝对无法通行”从而损害了公众的权利。我们可以看出，这些关于差别待遇的习惯法的观念，在性质上是物质的，新罕布什尔州法院把它们的特征描述为“直接”行使不合理的差别待遇。然后该院又继续把差别待遇的意义扩展为了经济上的差别待遇，法院把它称为“间接的”差别待遇，存在于一种“迂回的侵害”中，例如令人不快的条件、价格的差异、不给某个人便利而对另外一个人提供便利。^[126]

结论是，直到上面提及的最高法院1901年在铁路这个案子的宣判为止，才可以说，各个法院普遍改变了差别待遇的意义，从单纯的证据（这个证据关注的是证明某种高价或者其他的不利条件是过高要价，也就是说，它“本身”是不合理的）转变到了一个完全不同的意义上，这种意义认为，差别待遇是针对其他竞争者而对某些竞争者的偏袒，这是由相对的低价来证明的，无论两种价格的绝对水平是高还是低，这都构成了差别待遇的弊端。

法院得出这种新意义是非常缓慢的，一般的原因是因为它们早期的见解，如同上面所引证的1897年帕森斯案件中所证明的那样，如果这家公共运输公司选择降低自己的收入，那么其方法是向某些顾客低收费而向另外一些顾客高收费，这完全是一件私人的事情，至于这种做法在其客户之间压制竞争、促成垄断的社会作用，是不会被考虑的。这种观点导致的结果就是，一个受到差别待遇的人，当他反对被迫支付与自己的竞争者相比相对较高的价格时，在习惯法中却没有任何补救办法，除非他能证明所说的高价本身是过高要价或者是不合理的，但这跟他与一个竞争者支付的价格相比是否相对较高无关。尽管如此，有些法庭还是曾经宣告，优待竞争者的低价制度有一种不可避免的倾向，那就是压制竞争，把这家运输公司的顾客的业务集中到了那些受优待的个人手中。一家联邦法院甚至迟至1889年还宣布，一家木材公司没有受到任何不公正的对待。当时，一家铁路公司向这家木材公司的竞争者收取了较低价格运费，这个价格甚至低于运输成本，而且有可能将原告公司完全拒之于市场门外并导致它陷入破产，但倘若原告公司被收取的价格“本身是合理的”，那么这家木材公司就没有受到任何不公正的待遇。

这样一来，与公众和立法机构在差别待遇意义方面的改变相比，最高法院滞后了差不多十五年，而这种滞后一般被大家看做是最高法院的习惯性滞后。

前述习惯法关于差别待遇意义滞后的原因，不仅仅适用于所谓的公共运输公司，而且它还适用于所有可以被称为“公共职业”的行业。在1876年玛恩诉伊利诺伊州一案中，最高法院部分地采纳了这一原则，纽约最高法院在回顾了所有案件之后，在纽约民众诉巴德一案中又作了很好的陈述。两个案子都跟堆栈或谷仓有关，在习惯法中这两者从来都没有归类为公共承运人。在这两个案子中，人们都承认，堆栈一直都被认为是一种私人经营行为，从来都没有在特许或者法定专利的条件下经营，这两个特权附带的是由司法程序所决定的合理价格的公共权利。事实上，与这些案子有关的芝加哥和布法罗的几家谷物堆栈，虽然明显地在一致行动，但却被认为在积极地彼此竞争。法庭认为，在禁止差别待遇或者过高要价的问题上，决定性的不是垄断或竞争的问题，而是谷物的运输者，也就是堆栈的顾客，被谷仓经营公司的价格和贸易惯例置于了不利地位的问题。

在这两个意见相左的案例中，被巧妙而正确地争执的问题是，公众没有任何独立的法律权利去利用这些谷仓，因为它们不是公共承运人，没有向任何顾客都提供服务的义务。然而，法院还是认为，在谷仓生意中还是存在着这类“公共性”的成分的，部分地是由于这门生意的性质和范围，部分地是由于它们跟本州和国家的商业关系，部分地是由于这样一个事实：虽然它们是竞争者，但在当时的情形下，它们享有达成有关价格谅解的特殊便利。^[127]

因此，差别待遇和过高要价区别的产生，是伴随着稳定时期的到来而产生的。在丰裕时期，差别待遇算不上是一种罪恶，因为人人都有可供选择的机会。在稳定时期，由于协调一致的运动、“自己活也要让别人活”的政策、微薄的利润边际，它变成了一个严重的问题。因为稳定意味着选择机会的缺乏，接下来，这就会意味着差别待遇和过高要价的稳定性，跟公平合理的价值和价格的稳定性差不多。

因此，通过判决纠纷来制定法律的这种过程，迟缓地配合着不断变化的经济条件和不断变化的关于公正和不公正的伦理意见。它考虑了稳定时期最有意义的事实，也就是未来性和微薄的边际利润这两项原则。现代企业大部分都是靠借入资本来经营的，竞争者都是债务人，它们必须通过保持和原料供应商、工人及顾客的商业联系来维持自己经营中企业的未来偿付能力，所有这些关系可以恰当地概括在“商誉”这个术语中。商誉尽管是无形的资产，但却是现代企业最重要的资产，破坏商誉的竞争是“掠夺性的竞争”。因此，视运行中的机构的未来安全为关键的“自己活也要让别人活”的原则，正在带来稳定性的习俗以及符合这种习俗的纠纷判例。商誉这个概念如同法院所构建的那样，是以稀缺性为基础的。因为它假设机会是有限的，而利润是微薄的，因此，每个竞争者都应该努力保持他现在的顾客和现在的商业份额。这已经变成了认为削价不利于顾客的现代“商业伦理”的一部分——这种伦理认为削价不利于顾客，并且它已经由通过纠纷判决来制定法律的习惯法方法或多或少地转化成了“不成文”的法律。

人们将会注意到，对稀缺性、丰裕性、稳定性的这种历史的分析，有点像马克思的辩证法，从他的原始部落共产主义的“正题”，到他的十八与十九世纪个人主义的“反题”，最后回到了他的未来全世界范围内的共产主义的“合题”。但是，马克思的理论是一种基于技术的唯物主义的阐释，这种阐释我们在前面关于“产业的各个阶段”的部分已经总结过了，而我们的理论也是一种经济的进化，从解释共产主义和重商主义的原始的稀缺，到解释个人主义的丰裕，然后再到现代众多的各种规划，这些规划让个人部分地或者完全地服从于集体行动，从而调节交替发生的丰裕与稀缺。马克思的共产主义是预先注定的，但现代的稳定可能是共产主义、法西斯主义、金融资本主义或者任何一种致力于从冲突和不稳定中带来秩序的协调一致的运动。