习惯的假设在经济活动中的作用

出于这些原因，了解最高法院的法官是什么人要比了解法律是什么更为重要。宪法不是自己说什么就是什么，而是最高法院说它是什么。一切经济研究都是对人的经济活动的研究，为了理解他们为什么要如此这般行动，有必要去发现那些他们认为理所当然的假设；他们对这些假设太熟悉了，以至于不需要用文字来明确地表达。就是这些假设相当于伦理史和经济思想史中许多词语的意义，例如信仰、神权、自然权利、自然秩序。这些意义并没有在自然中预先确定，而是在交易参与者的习俗和习惯中预先确定的。

在一个机构中，每个个体都占据了一个上级或下级的位置，不是暂时的就是连续的。如果他已经具有了和许多机构或只跟一个机构打交道的经验，那么他在作出决定的时候就已经获得了看待事物的各种方法，就可以作出他的选择并在交易中跟其他人打交道。这些看待事物的方式我们称之为习惯的假设，按照约旦的说法，因此而训练出来的他的“头脑”，我们称之为“制度化的头脑”。^[70]

当一个新工人进入一家工厂或者农场的时候，或者当一个新手开始从事一种职业或一种买卖的时候，一切都有可能是新奇而难以预料的，因为在他的经验中先前没有遇到过。逐渐地，他学会了按照人们对他的预期做事情，对它们变得得心应手了。他甚至无法对外人解释它们。他忘记了开始时它们是新奇的，它们已经变成了例行公事，理所当然如此。他的头脑已经不需要考虑它们了。在现代机器的极端例子中，他只进行一两项操作，对这些工人的访谈表明，他们一般不认为自己的工作单调。他们的体力和脑力结构已经变成了自动的，他们的思想愉快地流逝到了一个记忆、想象、空想或者什么也不是的世界里。

我们把这样的头脑说成是制度化的头脑。但所有的头脑都是被他们已经获得的或者认为理所当然的习惯假设所制度化了，以至于他们根本不去关注这些习惯假设，除非出现了某些限制因素以及与他们按照习惯预期时背道而驰的东西。

因此，在工人赖以谋生的这个机构中，不仅是身体的物质结构，而且是头脑的精神结构，都变成了在制度上习惯于占优势的做事情的方法。假如不是这样，如同大家非常了解的，那么这个头脑就不可能应付自如地处理好预料不到的事情。一般而言，习惯的假设对他的环境中的补充因素或者日常交易是适合的，而理智的活动只让自己跟限制因素或关键因素相关。如果这些因素不断变化，那么理智就必须积极地控制住关键因素；但如果它们按部就班地进行，那么习惯的假设就足以兼顾到补充因素和日常因素了。

但如果习惯与习俗不相吻合，这就靠不住了。因为习俗是控制个人行动的集体行动，也是控制个人意见的集体意见。个人的意见是习惯的假设，但如果这些个人一起工作，那么集体意见就是个人习惯必须服从的假设。太多的不合习俗的个性是要不得的。

然而，在科学研究中，意见和行动是分不开的，因为行动是行动中的意见，而科学是在推断意见的时候衡量行动。惯常的假设和习惯的假设，是按照惯例和习惯的举动来解读的。在这里，研究的过程类似于心理分析，但是，社会科学不是个人主义的科学，后者研究的是神经和梦，作为对个人行为的一种解释，而社会科学研究的是惯常的假设和习惯的假设，作为对交易的解释。

习惯和惯常的假设可以分为技术的假设、所有权的假设、伦理的假设。技术的假设与使用价值的生产相关，随着文明的变化而改变，跟种类和数量、惯常的手段和工具都有关系。凡是其意见与当前有用的意见不相符合的人，不管是关于产品还是关于生产产品所用的方法和原材料，都不能正常获得，甚至不能生存。关注利润、利息、租金、工资获取的所有权假设也是如此。凡是个人的假设不符合其他人的那些惯常的假设的人都不能参与交易，当议价的习俗改变的时候，他的假设就必须改变。伦理的假设是从判定利益冲突的当前的惯常假设中产生的，凡是其意见导致他按照不适合前例的方式行为的人，都会发现自己会受到惩罚。

是非、义务、自由等观念都是从这些伦理假设中产生的。跟其他假设一样，它们包括目的和完成这个目的所需要的工具。在这里，我们又一次注意到了“权利”的双重意义，它可以区分为伦理的假设和交易的本体。伦理的假设一般被描述为“是”的“形容词”的意义，其对立面是“非”。但是交易的意义一般被理解为它的“本质的”意义，这是跟义务相关的。^[71]交易的意义可以是“是”，也可以是“非”，这要根据伦理的假设来定，但它不过是所有的买卖据以进行、争执据以判定的意义。

对于这些技术的、议价的、伦理的假设，就它们是惯常的假设和习惯的假设而言，卡尔·马克思称之为“阶级意识”，凡勃伦称之为“本能”。的确，它们是不同阶级在习惯和习俗方面各种差异的特征。马克思有特别的宣传上的理由，所以把他的名词仅限于两个阶级，但是根据个人所意识到的利益上的相似性，可以把它分为利润意识、工作意识、工资意识、租金意识、职业意识。但我们选择把它称为习惯的假设，基础是从利益的相似性和所从事的交易的相似性中产生出的习惯和习俗。

最高法院跟个人一样，都是受当时当地所盛行的习俗中所产生的习惯假设所左右的。由于法官的更迭，新的案例给旧的假设提供了新的看法，经济或政治条件的改变，甚至是由于革命，法院的意见都会改变。1771年，英国最高法院基于把自由解读进英国《宪法》的假设，释放了一位黑人，这个黑人是一位牙买加的合法主人所拥有的奴隶，只是转运的过程中暂时监禁在英国。法院说：

“奴隶制的状态有这样一种性质，那就是不能因任何道德或政治的理由而引入，只能由制定法引入，在把它创造出来的理由、场合和时代过去很久甚至已经被从记忆中抹去之后，制定法仍然保持了自身的影响力……因此，无论本院的判决带来什么麻烦，我都不能说英国的法律可以准许或认可这样的情况，所以这个黑人必须被释放。”^[72]

1856年，美国最高法院以票数很接近的多数解读了《宪法》中的奴隶制假设，命令把一个已经暂时处于自由状态下的黑人恢复到奴隶状态，归还给在一个州的奴隶制法律下主张所有权的主人手中。法院说：

“在今天，要认识有关这个不幸种族的舆论状态是很困难的，在宣布独立和美国《宪法》制定及采用的时候，这种舆论流行于这个世界文明和开明的部分……没有哪个国家比英国政府和英国人民更坚定地选择或更一致地遵循这种民意……因此，在英国接受并被遵循的这种舆论，自然也给了它在大西洋彼岸建立的这些殖民地打上了烙印。”^[73]

后来行政当局解放这些奴隶的时候等于没收了价值大约四十亿美元的财产。由于1863年的宣言和1865年与1868年在第十三和第十四修正案中美国所表述的主权，1856年的“自然”权利观念变成了“不自然”的权利观念。

因此，随着习俗改变，司法当局的习惯假设会随着改变。我们把导致个人行动的诱因区分为了个人的诱因和集体的诱因。我们把个人对个人的诱因简单地称为诱因。我们把集体行动对个人行动的诱因称为制裁。^[74]诱因是个人的劝诱、胁迫和命令，它会比较容易地得到它们的结果。制裁是集体的诱因，它要求个人让自己的行为服从他人的行为。两者都是建立在简单的习惯假设的基础之上的，但后者是制度的意义。制度就是集体行动对个人行动的诱导。尽管存在各种制度和制裁，而且这些制度和制裁在文明的历史中是不断变化的，但对它们而言，共同的一般原则是习俗以及由此得出的习惯假设。

习俗确立了两种类型的标准：计量的标准和合理性的标准。这些标准起初是冲突和不确定的。最终立法当局迫使计量标准变得准确，使之成为了指导法院的法定标准，例如美元或蒲式耳。但是，合理性的标准大部分是在法院对争议的判决中逐步建立的，它们可以区分为交易标准和生活标准：前者跟财富生产、营销、分配中的管理交易、议价交易、限额交易相关；后者是消费的标准。制裁是引导个人服从这些标准的集体的诱因。

因此，习俗的原则就是诱导个人服从各种标准的强制的相似性。自然科学中的“运动法则”，或者是动物的本能，或者是个人的习惯，在以个人在他们的交易和生活模式中面向未来的各种不确定意愿的冲突为研究对象的学科中，就是习俗和习惯的假设。它们要求有计量标准和合理性的标准。不肯使用过去已经发展起来的银行制度的商人，拒绝和别人同时上班的人，可能也很勤勉，但却无法在产业社会中生存。这是大家都熟悉的情况，因此用不着研究了。但当习俗发生改变，或者法官和仲裁者通过纠纷的判决加强了某种习俗，或者当工人或农民为了修正商业习俗而举行罢工，或者当一场革命没收了资本家的奴隶或其他财产，或者当法令禁止了一种习惯的生活模式，或者当控股公司把一种旧的习俗延伸到了一个新的领域，那么大家就会认识到，习俗的强制性是自始至终存在的，但没有成为问题也没有受到干扰。

原因在于习惯。个人不是重新开始，他们开始时是婴儿，然后是幼儿，然后参加工作，一直都在学习让自己适应习俗。如果他们的习惯不适应，那么他们就不能靠自己的努力谋生，而是成为施舍或惩罚的领受者，或者是《遗产法》的受益人。如果他们确实适应了，那么他们所适应的习俗就会给予他们各种有保障的预期。

正如我们已经看到的，在亚当·斯密出版《国富论》的那一年，习俗的法则已经在边沁对布莱克斯顿的批判中从经济学中给排除了。自此以后，经济理论解决问题是以个人、商品和国家三种单位为基础的。一方面，它导致了个人主义，甚至是无政府主义；另外一方面，它导致了共产主义和独裁主义。但习俗还是要比个人甚至国家更有力量。

“习俗”这个词对不同的心理传递的是不同的意义，因此需要我们作出两种区别：一种与对个人不同的强制程度有关；另外一种把原则跟它本身的辩护区分开了。作为一种从各种事实中推出的原则，相似是强制的相似物，它不过是一种行为规则。作为辩护或者谴责，它是希望靠集体的强制完成或防范的任何事物。当边沁批判布莱克斯顿的时候，他的习俗的观念是“传统”或者“先人的智慧”，他认为作为一种对普遍幸福原则的障碍，法庭把这些东西永久化了，而普遍幸福的原则是他希望用做立法和司法指南的东西。从此以后，法律和经济学分离了。经济学家走向了寻找快乐、避免痛苦的个人利己主义，但法院继续奉行布莱克斯顿的学说，在习俗的基础上判决着纠纷。

差别在于对于人性本身的不同观点。边沁和早期的经济学家把人类视为理性的动物，可以按照快乐和痛苦的单位来计算最大的幸福，如同商人按照美元和美分来计算一样。^[75]但马尔萨斯在其《人口原理》中对这种观点进行了抨击，此时，这个观点已经被第一个伟大的无政府主义者戈德温所采用了，他把它上升为了一种主张废除一切对个人强制的哲学。^[76]马尔萨斯说，人并非是理性的存在，他们是情感和愚蠢的存在，他们的所作所为与理性建议他们要做的事恰好相反，否则就不会有人口过剩、苦难、战争或罪恶。因此，没有强制人类就无法共同生存。实际上，这是对习俗和针对无政府主义的统治权的辩护，人的意志是靠不住的，它必须通过习俗和政府来加以强制。

与无政府主义相反的另外一个极端，是从费尔默到今天的那些人，他们把习俗神化为了上帝之声。^[77]通过细查就会发现，他们的意思只是好的习俗与坏的习俗之间的区别。好的习俗是上帝之声，坏的习俗是魔鬼之声。这些都是习俗的人格化。

当意指的内容是习惯的时候，这跟“自然”或“自然的”这些词的用法在某种意义上是相似的。“人的自然权利”据说是生命、幸福、财产、名誉等权利。可是，这些是习俗，而习俗是变化的，但如果它们改变缓慢，那么个体的幼儿足以学到适应各种习俗的种种习惯和希望。于是它们显得是自然、不变、不能剥夺的，尽管它们是人为的、集体的、暂时的、会丧失的。

比这些人格化和比喻更具有历史的，是关于现代产业社会已经从习俗和地位的时代过渡到了契约与竞争时代的学说。^[78]据说，在古代社会，人们会保留他们出生时的地位或社会阶级，但在现代西方文明中，他们可以通过买卖、雇用、租借等竞争性的契约自由地确定和终止他们在社会中的地位。

但如果习俗的标志是它对个人的强制，要求服从，那么契约在过去的三百年里也是一种新的习俗。一个拒绝像他人那样让自己受契约约束的人，将无法从事也不能继续从事商业和其他职业。契约已经变成了习惯，因此是强制性的。

从经济上说，所发生的这些情况是习俗从不可免除的债务到可免除的债务的一种改变。因为如果习俗是集体的强制，那么它就是通过把义务强加给个人来发挥作用的。经济的义务是债务，可以用服务、商品或购买力来偿付。如果是靠获得控制先前属于他人的服务、商品或购买力来取得生计的话，那么任何个人都不能拒绝变成债务人。在现代产业社会，无人能用任何其他的方式来获得生计。最强有力的制裁是稀缺，稀缺会迫使他服从当时当地的习俗，只要从他们那里取得的东西对他来说是稀缺的，那么这些习俗就会把他认定为债务人。

当法官或者仲裁人寻找一种习俗作为其判决的指南时，他所做的事情就是对习俗的应用给了一种另外的认可，他甚至可以不去看他的习惯假设是否符合这种习俗。在商事和劳动仲裁中，这种额外的认可是经过组织的一致行动，这种行动是创建了仲裁人这个职位、希望用机构一致的经济力量来执行仲裁人的判决的那些人的行动。

同样的道理也适用于法庭。在判决一起纠纷的时候，法庭如果从周围的习俗或相关阶级的人中去寻求标准，或者没有正式的证据就采用了“司法认定”，或者按照习惯就接受了各种标准，那么法庭就用暴力对习俗给予了另外的认可，要求交易必须符合习俗。

但是，在寻求判决争议的指导时，仲裁人或者法庭更进了一步。他们会回顾自己先前的判决以及其他仲裁人或法庭在类似案例中的判决。这就是判例。如果不存在判例，或者判例是相矛盾的，或者认为判例已经过时了，那么仲裁人或者法庭就会再去寻找一种习俗，或者是寻找一种他们从习俗中推论出的原则，通过排除和吸收的过程，使自己的判决符合这个原则。

如果他们不去看判例或者习俗，那么他们另外的选择就是去看法令、规章制度或者宪法，通过身居要职的人的协商行动，这些东西已经对习俗或判例进行了修正。但即便是这样，这些成文的法律也是抽象的和一般的，在一起特定的纠纷中实行之前，必须加以诠释，以适用于这起纠纷。因此，这种解释本身就会回溯习俗或判例、习惯的假设，目的是为了指导成文法运用于特殊的案例。因此，在判决纠纷的司法过程中，即使是成文法、宪法、规章制度，也要通过习俗、判例、排除和吸收活动的详细审查。在这个过程中，习俗、判例或者习惯假设甚至会废除或者修正成文法和宪法。当这种情况完全发生时，这部法律就是“一纸空文”；当发生得不完全时，这部法律就是在“被解释”。

所以，习俗、判例、成文法、习惯假设就是通常被称之为“行为规则”的那种东西被阐明的过程。成文法与从法令到行政命令、立法法规、成文宪法、书面合同、规章制度以及集体谈判的贸易协议，大相径庭；判例从司法的、行政的、管理的、立法的到宪法的，各有不同；习俗从封建的、农业的、商业的、产业的到家庭的、宗教信仰的，各式各样。判例和成文法是经营中的机构的区别性标志，但习俗和习惯假设却是一切人类关系的根本原则。甚至每一种都可以称为“法则”，但不是在“自然法则”的意义上，而是在人性法则的意义上。由于这个原因，我们称之为“行为规则”，从而也显示了它们服从于经济、政治、伦理条件演变的暂时而变化的特征。

它们是一种人性的法则，因为它们定位于一种基础与根本的原则——安全预期的原则，没有这种原则，人就无法在社会中生活。重要的不是公正，甚至也不是幸福，而是安全，甚至是不公正和贫困的安全。因为不安全不是无意识的自然力量产生的偶然事件，不像具有物质或议价能力优势的那部分人的有意、疏忽、反复无常产生的不安全。如同我们已经看到的，前一种不安全在很大程度上可以通过控制自然力的技术进步加以避免，但后一种不安全只有通过稳定那些拥有权威的人的意志去加以避免。任意意志的极端例子就是奴隶制。新的习俗、判例、成文法约束奴隶主的意志及假设到什么程度，自由渗入奴隶制就到什么程度。

判例的法律原则更进了一步。它是逻辑一致和待遇平等的法律原则。如果仲裁人或者法庭对现在的一起纠纷的判决不同于过去类似纠纷的判决，那么他在逻辑上就是自相矛盾的，在同样的情形下，他对待一个人的方式也就不同于他对待其他人的方式。这就是差别待遇，或者是机会不平等。因此，判例的法律原则是安全、自由、平等的三重原则——安全，是因为它导致了未来的纠纷会跟过去的纠纷同样判决的预期；自由，是因为下属的个体不会受到上级反复无常的意志支配；平等，是因为同一阶级的所有个体在类似的情况下会被平等对待。

因此，判例的法律原则作为对当权者任意意志的一种束缚，涉及了人类三个最根本的愿望：安全、自由、平等。在全人类一切的社会关系而言，它都具有普遍意义。甚至孩子都会诉诸前例，抱怨父母把他们的其他儿女跟自己差别对待，或者抱怨他们昨天和今天对自己差别对待。当工头的朋友得到了工人们没有得到的优待时，工人们会认为自己成了牺牲品。《文职法》试图在公共服务领域为所有的公民打开平等的机会之门，而不是把这些机会留给政客的朋友。企业家在控诉铁路公司用低于所要求的运费来优惠其竞争者的时候，也求助于前例。法庭限制于前例的法律原则，只是一般道德原则的一个特例，这个原则就是每个人在类似的情形下都应该像对待自己那样对待他人，否则的话他就是反复无常、任意而为、前后矛盾。假如每个人在各方面都是完全平等的，假如有无限的选择机会，那么这也不是什么罪过。前例的法律原则是平等相待不平等的人的原则，在一切经济交易中它是最根本的，因为它是安全、自由与平等的基石。

但是执行并不需要一个被指派的机构当局用权威来执行，它可以靠竞争来执行。用有偿付能力的银行的支票购买商品和支付债务的现代习俗对个人而言是强制性的，尽管支票不是法定货币，但任何人如果坚持拒绝接受或签发支票，那就无法继续经营，甚至进不了生意的门槛。支票账户是一种习俗，习俗与竞争是不矛盾的。竞争是执行习俗的手段。那些执行习俗的人都是同样行事的个人，但那些执行前例的人都是指派的机构当局和代理人，他们是为了这个目的被挑选出来的。因此，现代经济社会并没有从习俗过渡到契约，而是从原始的习俗过渡到了商业的习俗。

上述论述表明，任何运行中的机构的历史发展都表明，它无法把习惯、习俗、先例、法规、习惯假设割裂开来，无论这个机构是国家或是经济的和道德的机构，它们作为可选择的习惯肇始于个人；当顾客和竞争者迫使个人服从的时候就变成了习俗；当争执被判决的时候就变成了判例；当行政或司法当局正式宣布的时候就变成了法规；在特殊的纠纷中法规被解读的时候又变成了习俗；在运用于特殊的交易和纠纷的时候，自始至终都存在不断变化但却习惯了的假设。它们共同推进。新的习惯是从现有的习俗、前例、法规中产生的，而法规本身则只有通过习惯、习俗、前例和假设这些媒介才是有效的。一般而言，前例被描述为“不成文法”，而法规、规章制度、公司章程是“成文法”。但成文法只是文字，“不成文的”法律是写在纠纷的判决中的，它在特殊案例中解读了成文法。习惯、习俗、前例，总而言之，不成文的法律，就是活生生的法律。这就是习惯法制定法律的方法。

在英美法系中，在习惯法、商事法、海事法、衡平法之间作出了某些专业的、历史的区分。但从社会经济的观点看，这些都是习俗、前例、假设的特例。技术上的“习惯法”源自于封建主义时代的农耕习俗；“商事法”是从商人的习俗中吸收过来从而由法庭来执行的。其他类型的法律也是如此。它们都有一个相似点，那就是都是在习惯假设的指导下通过参考习俗和前例的过程在纠纷的判决中一点一滴地成长起来的。同样的道理也适用于经济机构的行为规则。它们也是习惯、习俗、前例、法规（规章制度）和假设的混合和连续。

因此，当我们说起习惯法的时候，我们的意思不是指法律专家所说的专门的习惯法，而是用纠纷判决制定法律的习惯法方法。这种方法并不限于法庭，它是商事仲裁和劳动仲裁的方法，这里的制裁并非指统治权的制裁；它是在家庭、教会、工会、商业机构中制定法律的方式；它是一种关于前例、习俗的选择、不成文法和假设的方法。习俗通过习惯法判定纠纷的方法变成了习惯法，从而在谴责或者不执行那些被认为是恶劣或过时的习俗的举动中，认可了习惯上认为良好的习俗。因此，习惯法是习俗的不成文法，不成文是因为它建立在前例和习惯的假设中。

因此，大家所宣称的从习俗到契约的变化，其实是朝着运用习俗的强制性的方向变化的。这种变化也许是重大的，但这并不是因为习俗消失了。习俗作为习惯的假设，在不同的形式、名称、方向以及强制程度下会重新现身。

除了在极端的案例中对个人的强制程度划分得不是那么清楚，并且在分类的时候彼此搅和在一起，还可以按照三种分类原则来区分它们：制裁的种类、标准的准确性和公开性、实行制裁的组织程度。

1.制裁的种类是三重的：道德的、经济的、暴力的。它们通常是密不可分的，但在极端的情况下可以把它们区分开来，并且在习俗的历史中，它们实际上变得差异化、专门化了。道德的制裁是强制让意见相似。它的专门化是某些国家的教会。在这些国家，教会已经跟国家以及用于商业目的的私有财产分离开了。过去教会是大地主或者金融家，拥有经济权力，或者本身就是拥有暴力权力的国家。这些经济和暴力的制裁被剥夺之后，教会只能停留在意见强制的基础上，拥有的只是对异端的审判权。戈德温的无政府主义哲学会把一切企业和政府简化为教会的状态，使之在控制上只具有道德的制裁。于是，习俗的强制就会只是成为对好的意见和坏的意见的强制，政府本身的意见就会只是成为公众的意见。

站在无政府主义的对立面，但实际上与之并不矛盾的是暴力的制裁，这种制裁的专门化我们称之为国家，而国家的制裁我们则称之为统治权。因为集体的暴力跟集体的意见一样，是一种习俗。出自于封建主义的现代国家的演进，是一个从私人交易中抽出暴力的诱因并将使用暴力的专利权置于统治阶级官员手中的过程，从维护公正及和平的治安官到总统和最高法院，为了使用和管理暴力的目的，赋予了他们不同于他人的权力。

与意见和暴力的制裁一起的，是经济的制裁，经济制裁专门化于公司、行业协会、工会的控制中，出于调节经济交易的目的，经济制裁一直都在多种损益形式中改变着运用稀缺性制裁的习俗。

道德、经济、暴力这三种类型的制裁是密不可分的，除了极端的情况，很难搞清楚在制裁个人作为或不作为的时候哪种类型更为有力。

2.交易标准的准确性和公开性的范围很广：最不准确但大家都知道的，因而也是最没有强制性的，我们称为习惯（practice）；较为准确且众所周知的，我们称为惯例（usage）；最为准确也是人人皆知的，因而最有强制性的，我们称为前例（precedent）。任何个人、公司或协会的习惯都可能是变化多端、对其他人无关紧要的，因为没有足够的人去仿效，以致引起普遍的效法，例如，一个人惯于厉行节约，而另外一个人却惯于铺张浪费。但是惯例已经变得有足够的人去仿效，所以跟语言和银行支票一样，它的使用实际上对于所有参与交易的人而言都是强制性的。前例具有特殊的约束力，它是一个具有控制权力的地位较高的权力机构在判决纠纷和管理行为时所使用的标准。它可以从习惯和惯例中推演出来，但是它在权威方面却高于它们，因为它让它们更为准确、公开，可以由有组织的行动来实行。(www.xing528.com)

我们所定义为习俗的，正是这些习惯、惯例、前例以及习惯。习俗在集体行动作用于个人行动的强制程度方面是变化的，从最没有强制性的习惯，到较具有强制性的惯例，到最具有强制性的前例。习惯、惯例、前例以及习惯假设合在一起，形成了习惯法通过利益冲突的判决来制定法律的方法。

3.但是还有另外一种习俗，即社团的习俗。在通过行为规则来控制个人行动的时候，这也是变动的，依据的是从松散到集中的组织化程度。这种社团的习俗以及规章的制定，在它们履行道德、经济、暴力制裁方面的职责时，我们称之为经营中的机构。从前公司被视为统治权的创造物，只存在于法律的考虑中。但是现在形成法人组织的各种执照，被认为只是更为准确且正式地把统治权的暴力制裁加在了一般社团的习俗上。当社团的习俗得到了指导暴力实施的官员的认可的时候，曾经被诬蔑为阴谋集团的东西就变成了公司或者其他各式各样的合法团体。

习俗正是在这三个变化的方向上对个人进行着或大或小的控制的。不管是道德的、经济的还是暴力的制裁，都是随着类型的变化而变化的；随着准确和公开的程度以及作为习惯、惯例和前例的变化而变化的；在其判决纠纷和强迫遵守方面，是随着从松散到机制的组织化程度而变化的。

在所有这些变化当中发生的事情，是那些拥有选择和执行权力的人对习俗的一种选择；习俗的演进就如同人为淘汰，在几个世纪中，它把狼变成了狗，或者是驯养了牛。通过新的冲突或纠纷的方式，新的习俗中旧的习俗中产生，变化着的习俗的总和就是文明。

习惯和惯例只有通过对争议的判决才能转变成前例，在有关对个人的控制趋势的逻辑分析方面才能变得足够准确。在我们关于方法的章节中，我们已经提出了这种用于议价交易分析的公式。类似的公式也适用于管理交易和限额交易。

在三种类型的交易中，存在着对立、相关和依存的三种关系。纠纷发生的时候，集体的强制就要进行判决。只有通过定义义务才能进行判决。定义了义务之后，权利就跟义务一致了，不过是更有利于一个对立的人罢了。从经济上讲，一个人身上的义务是要他服从的；在关于纠纷的问题上，对于对立的一方而言，这就是他对安全的预期，其法律上的等价物就是一种权利。法学中所用的相关这个术语，正是这种关系的同一性，而不是利益的对立。权利与义务是相关而平等的，但双方当事人是对立的。一笔信用就是一笔债务，一笔销售就是一笔购买，一笔资产就是一笔负债，一笔收入就是一笔支出，一笔付款就是一笔收款，一项权利就是一项义务，而一项义务也是一项权利。但是，它们都附属于对立的人，这种附属就是它们之间的关系。

定义一项义务，就是定义这项义务的界限。如果它是无限的，那么权利就是无限的，习俗强迫奴隶去服从主人无限的意志。但如果义务是有限的，那么哪怕是稍微超出了那个点，就完全是“无义务”，当然也就没有相关的权利。在经济上，这对一个人来讲是自由，而对另外一个人来讲却是风险，就是要承担那种自由所产生的赢利或亏损的风险。在这个程度上义务和权利是有限的，在那个程度上自由和风险被扩大了，直至到了无政府主义的哲学，个人之间唯一假定的关系就是自由和风险。

但是，这一点被相互依存的原则修正了。风险跟暴露于日光下一样，可能是有益的，也可能是有麻烦的。交易这个词本身就意味着相互依存，各方都给他人做点事情，哪一方也都不可能会被完全满足，通常哪一方都不满足。然而，交易是“意志的汇合点”，相互依存跟平等或者公正不是一回事。它的确是互惠，因为它是一点程度的彼此依存。但如果双方不平等的话，那它有可能是非常不公平和不公正的，无论他们是借者和贷者、买者和卖者，还是地主和佃农、雇主和雇工。谁来判决？习俗通过习惯、惯例、前例和假设来判决。决定依存、平等、互惠公正还是不公正程度的，是习俗的制裁。

因此，习俗是竞争的稳定器。两百年来经济思想所提出的完全竞争学说，是建立在个人方面完全自由、平等和了解的假定基础上的。在这些假定的基础上，每个个体都清楚自己的最大利益是什么。在能力、财产以及不受强制的自由方面，他跟其他人是平等的。他只对自己的行为负责，而且他必须承担自己行为的后果。这些假定非常正确，是一切科学的方法，通过假定某些干扰因素是恒定的，从而排除了这些因素，然后只在被研究的这个单一因素中导入各种变化。

但是，这些假定不只是一个纯理论的问题，而且还是一个实际习惯和实验的问题。证券交易所、产品交易所、同业公会以及类似的有组织的市场，试图要做到的正是经济学家假设他们排除了干扰因素和“摩擦”之后的那些事情。这些交易所试图建立一个尽可能接近完全竞争的市场。它们的规则所指，就是要通过公开性和准确性来建立自由、平等和相互依存。它们所要做的事情，就是消除那些被认为阻碍自由竞争、被认为容易有不平等和隐瞒倾向的习惯和习俗。

这些市场中的每一个本身就是一个值得研究的问题，但是，它们所基于的普遍原则，则可以从芝加哥交易所^[79]提交给美国最高法院的一个案例中看出来。该案的事实和法庭的一致意见，可以用布兰迪斯法官所陈述的意见概括如下：

联邦司法部起诉芝加哥交易所，试图取消该交易所的一项规定，这项规定禁止该所的会员经纪人在交易所闭市期间进行实际上的秘密的买卖。问题在于，这项规定是否来自于贸易限制？所有的贸易限制都是《反托拉斯法》明令禁止的。法院判决这种限制是合法的，因此否决了一项法令的严格的用语。根据布兰迪斯法官所陈述的意见，我们可以概括出如下的一些推论：

第一，通过对产生利益冲突的纠纷的判决，最高法院用习惯法的立法方式建立起了一套“不成文法”，只跟同样或类似团体的习惯和习俗有关。法院认识到，这是在为未来类似的冲突制定法律。

第二，国会制定的成文法（《反托拉斯法》），只有等法院在一起特定的纠纷中加以诠释，而且要等这种诠释变为对类似纠纷的判例时，才能成为法律。成文法是“一纸空文”，它的生命是习惯、惯例、前例以及习惯假设。成文法的字面意义必须服从应该实现的经济目的。

第三，结社权是最高法院授予私人团体的权力，私人团体可以用这种权力制定对其成员的各种交易具有法律效力的规章，然而，这种规章是通过获利、亏损等经济制裁以及拒绝入会的方式来执行的。

第四，在获得法院批准之后，那些制定规章的人的私人目的变成了公共的目的。成为标准的不是良好的意图而是良好的结果。有问题的规章剥夺了个人有价值的财产权，但是个人和团体都无法判定其后果是否好，它要由一个更高的权威来判定。

第五，通过对现存习惯和习俗的选择，最高法院判定什么是公共的目的、什么不是公共的目的。一个对眼前纠纷感兴趣的法官是不会参与这种事情的。地方的习惯变成了全国的习惯法，是因为在当时的情况下，它排除了被认为是坏习惯的东西。

第六，因此最高法院变成了美国政治经济学的一个有权威的学院。如果不是有根据的事实，那它就有权威断定某些东西是否合理，因为多数法官说是合理的东西暂时就是合理的东西。人们想要的不是真实，而是有序的行动。机构必须保持运转。法院深入到了法律的字里行间中去研究产生利益冲突的经济环境。每起纠纷都是一个独立的案件，具有它自己的事实，虽然这些事实可以归纳到一般原则的范围内，使其跟在类似案例中所发现的特定判例一致起来。考虑了这些原则和判例，对所研究的所有事实进行心理的权衡，是一个判定在一切情形下什么是合理的东西的过程。所有各方的经济利益，不管是眼前的还是长远的，都必须作为整个公共目的的一个部分来进行估价。

第七，竞争并非是自然界的“生存竞争”，而是得到集体行动的道德、经济和暴力制裁支持的一种人为安排。由经济学家提出的自由竞争的学说，不是趋向于力量均衡的一种自然倾向，而是一种被法院所采用的公共目的的理想，是通过对自然界的生存竞争的意志来实现的。经济学的术语是“通过合理的贸易限制来提高竞争的水平”。

第八，每起竞争案件的判决确立的都是竞争性贸易的标准，目的都是为了让否则就不确定的习惯变得更为准确。在芝加哥交易所的案例中，这些标准关系到被批准的交易的时间和地点；所适用的交易和商品的种类；交易各方的资质；能提供的公开性。

第九，由最高法院判定的应该达到的这个目的是有益的，在于它们趋向于：a.公开性，或者是在情况许可的范围内，各方差不多完全了解全部的事实；b.机会均等，或者由于防止垄断、差别待遇和市场外的秘密交易而平等地进入市场；c.在营销产品方面有更高的效率；d.对商品生产者和消费者而言更大的利益；e.限制不正当类型的自由，从而有更多的正当类型的自由。

美国的这种习俗、判例和假设对于欧洲经济学家和法学家是很难理解的，他们是在原来由独裁者所构建的各种法典之下操作的，这套法典是独裁者建立在完备的《罗马法》的基础之上的，只能由立法机构进行变更。甚至英国人都难以理解，后者的立法机构是凌驾于司法机关之上的。

同样地，美国的经济学家和法学家也很难理解欧洲的经济学家和法学家。在美国，我们具体是依照个案和判例的习惯法方法进行思考的，这跟我们的司法权是统一的；而欧洲人是按照自东罗马帝国皇帝、拿破仑、亚当·斯密或李嘉图传承下来的演绎的关系抽象地思考问题的。如果我们加以概括，如同在这本书中所做的那样，那么我们所讨论的也只是一般的原则，把它们的运用留给了对特殊案例的研究。美国的习惯法方法就是按照这样的方式产生的。

美国有四十八个州和一个联邦议会制定各种法律，对于联邦和州的法律有冲突的领域，是由联邦《宪法》泛泛地加以概述的，美国最高法院由此变成了决定全国法律一致性的最终权威。因此，最高法院有必要找到某种高于一切立法机构的东西作为一致性的标准，这种东西大致可以描述为习俗、判例以及习惯假设。甚至《宪法》本身，这一最高法律，也是根据不断改变的商业和工业的习俗来解释的，与之相伴的是集体意见的道德制裁以及获利或亏损的经济制裁。习俗被转化成了一种新的法律——各州共同的法律——这是由纠纷产生时的判决转化而成的。每个判决都是一个判例，这个判例可以在人们认为相似或者不相似的案例中加以遵从或者加以区别的，一种少数派的意见可以及时变成一种多数派的意见。^[80]

大陆法系的法学家遵循的是杰尼所谓的法国法院的“传统方法”，对其著作的分析会让一个美国人发现，在他们摆脱法典的左右以及立法机构的法案部分，存在着一种难以理解的困难。^[81]如果引入习俗、惯例、杰尼的“自由判决”或“自由的科学研究”作为法律的一个根据，那些法学家似乎会提出歉意。判例似乎没有任何约束权，后续的案子必须回到法典上。

但是对于美国最高法院来说，来自于成文法和法典的这些变化几乎或者完全不会带来什么麻烦。成文法在剥夺财产或者自由的时候，只要未经最高法院所宣布为合法的法律程序，那么在与美国《宪法》相冲突的时候，就会被宣布无效。即便是不被宣告无效，那也要对它们加以解释，在有争论的特殊纠纷中，要让它们符合最高法院关于财产、自由、人以及合理程序可以改变的意义，以后的法庭和下级法院都要遵循这些判例。在某些案子中，具有不同意见的法官非常正确地把这些多数派的判决称之为一种法令的“废除”，或者是“司法上的侵犯”，或者是“否决”。在法国的法典中，下一个判决显然不会回到判例上去，它们会回到法典本身。因此，法国的判决不是对法典的废除。

于是，在美国，通过“排除和吸收”的渐进的过程，这些意义本身有时会被公然地改变，所以只要改变经济和法学名词、财产、自由、人以及合法程序的意义，《宪法》自身就会随着岁月的推移而被修正。既然不存在对最高法院的上诉，除了《宪法》修正的极端程序，那么这就要四分之三的州都投票同意，或者是像1861年的内战那样，这场战争由于蔑视对德雷德·斯科特（Dred Scott）^[82]的判决释放奴隶而引发。由此得出的结论是，法院在不断地通过判决纠纷的司法程序来制定和重新制定法律。对于英美而言，这就是制定法律的习惯法方法。但是，在美国，它达到了一个不为别处所知的权威地位，因为无论什么情况下，只要在最高法院本身声称自己对这些词汇给出的意义有别于其他地方所给出的意义时，那么最高法院就是最终的权威，它要高于各级立法机构，高于各州，高于各级行政机构。

从上述的内容中我们看到，美国要比其他国家更急于发展与经济学、法学以及伦理学相关的基本理论。在《宪法》“合法程序”的条款下，在所有关于财产、自由和个人的法规中，州和联邦最高法院是关于立法机构法案的最终权威。问题通常是在一个公民或者机构在最高法院面前对于州或联邦官员或者立法机构提出诉讼的时候出现的，公民或者机构请求用正式文件禁止这项法律的实施，理由是它跟联邦《宪法》及其《权利法案》冲突了。于是，最高法院在下级法院对事实的裁决和结论的基础上——无论是州的最高法院还是较低级别的联邦法院——对立法机构的法案或者行政命令发表意见，看它是否跟《宪法》这一最高法律相冲突。所有这一切都在于最高法院对财产、自由、人以及合法程序赋予的意义。

按照习惯法制定法律的方法，最高级的法院实际上并一定要精确地依据以前它们赋予这些名词的任何意义，它们会公开宣称，自己的方法是一种“排除和吸收”的方法。这就意味着，在以前的判决中所赋予的一个意义有可能太宽或者太窄，导致在对一个案件的考虑中不适应这个问题。如果太宽，那么来自以前案件的判例就不能使用，也就不能约束这个法院。这就是“排除”的过程。如果过去的意义太窄，那么那个判例就可以扩展，以便为现在的案件提供规则，这种扩展会约束这个法院。这个过程就是“吸收”的过程。当然，这是一个基本的类推过程，杰尼对此作了清晰的阐述，而且如同在叙述各种案件的习惯法方法中所一直遵循的那样，对于这种排除和吸收的思想过程，法院在它冗长的主张中倾注了太多的关注。正是按照这种类推的过程，财产、自由、人以及“合法程序”的意义已经被逐渐改变了。

这些主张总是作为少数派的意见跟多数派的意见一起发表，因此，这就有可能看到，个别法官的习惯假设是如何引导他们在同一事实的陈述上得出不同结论的。在任何对这些少数派和多数派意见的比较研究中，“法官的个性”明显都很突出。事实上，对“合法程序”这个术语进行全面的阐释，就是阐释一种完全的社会哲学。^[83]

只有较低等的法院才会受已制定的法律的约束，这些法律是由多数派的意见确定的，尽管他们往往提出一些创新，这种创新如果获得最高法院的肯定或者批准，就会变成新的判例。^[84]但是，美国最高法院自身事实上并不受这种约束，它可以而且的确创造了新的法律，从而在严格意义上贯彻了杰尼的“自由判决的方法”。最终它有可能发生，而且往往就会发生，如同在1872年的屠宰场案件中那样；以及少数派的意见变成了多数派的意见，如同1897年在那类案件中发生的情况一样。出现这种情况，是因为用排除和吸收的方法改变字义的简单过程。

有了这种文献材料的帮助，美国的经济学家对于最高法院的分歧和不断变化的价值理论给予了极大的关注，这些价值理论产生于财产和自由不断变化的意义，最终落脚于它们的社会哲学和习惯假设。美国联邦和州的最高法院实际上践行了杰尼似乎给法国法院树立的应该去实现的理想：它可以称为推理和评价的过程：

第一，在促进公正和一般效用方面有相对重要的“直觉”。这些直觉我们称之为习惯假设。

第二，用排除和吸收的过程对事实进行选择，这是一个类推的过程，受这些假设的指导。

第三，根据这些对它们具有相对重要性的假设，在心理上权衡这些事实。

第四，根据这些选择和权衡对事实进行归类。

第五，按照指导这些选择、权衡和归类的习惯假设进行逻辑推理。

第六，整个过程受杰尼“实用常识”的指导，但这只不过是我们作为出发点的习惯假设的另外一种说法。

如果这是一个循环的过程，好像它不仅是法庭的而且是作为法官的人的推理和评价的过程，那么按照杰尼在法庭的习惯假设和演绎推理之外寻找某种东西的做法，就会出现实际问题。他关于需要“科学研究”的断言，产生于源自从个人主义到集体主义、从个人到公司、从较老的人性观念到较新的人性观念的变化，这使得旧的假设有可能不适用于现代的“运行中的机构”。但是，法院不是这样构建的，或者没有机构去进行所要求的这种广泛的研究。因此，某些美国的立法机构和联邦议会一直试图通过创建委员会来恰当地提供这种科学的研究。

一个例证性的案例是威斯康星州的产业委员会。这个委员会对于雇主和雇员的大多数交易具有裁判权。它不仅有专业的研究员队伍，而且有雇主、雇员、医生、工程师、建筑师、经济学家组成的各种咨询委员会，全部数量差不多有近二百人。关于卫生、安全、意外事故赔偿、童工、劳动时间以及最近关于失业保险的研究、决定和结论，都是受法院所解释的“合法程序”的规定所支配的。因此，规定都是由法院来再审理的。但是，在这种再审理中不允许有任何过去未曾向委员会呈交过的新的证词。如果要提交新的证词，就会要求法院把案件提交回委员会，给委员会重新考虑和修改自己决定的机会，前提是委员会决定这样做。按照这样的做法，负责审判的法庭会按照自己严格的合法证据的规定，不作任何调查，也不采纳任何类型的证词，它只听从辩论，而且它只按照委员会议事程序的合法程序进行宣判。

这些委员会背后的理论，是将合法程序转入到事实研究的法律理论中，其大意是说，如果受法律影响的一切利益都准许自由地通过它们公认的代言人来协商，那么这些公认的代言人达成一致作为结果的对事实的决定就会是合理的，依照这些决定颁布的命令就是国家对公民的合理命令，会支配他们彼此之间的交易。

按照类似的方法，遵循上面提到过的斯密瑟诉艾姆斯一案中的意见，公共服务委员会、州际商业委员会、各种市场和贸易委员会通过对各方的调查和听证，来确定各个参与方在他们的交易中的合理价值和合理习惯。然后，通过法律的运用，这些决定将会被在纠纷中接受。这些纠纷是在委员会所宣布的一般或特殊的规定之下产生的。^[85]

美国的这些委员会正在扩展，以致在实际上包含了马克思可能称之为“阶级斗争”的全部领域。但是，这些斗争可以划分为劳动和资本的冲突、买者和卖者的冲突、农民和批发商的冲突、借者和贷者的冲突，以及不同阶层纳税人的冲突。这些委员会是一种手段，立法权、行政权和司法权的分立虽然是成文的宪法所要求的，然而这种手段通过在法律上把既不是立法也不是行政和司法的一个程序结合进一个团体中，试图以此来废除这种分立。委员会有时候被描述为准司法或准立法团体，但是它们的职能却是调查研究。法律不过是这些委员会从自己对事实的发现和权衡中得出的结论，只要法院认为这些结论符合合法的程序，那么这个程序就要求所有相关方的听证。简而言之，这些委员会是美国在过去三十年中发现的一种实际的方法，这种方法依靠杰尼的“对事物本质的科学研究”，把法律、经济学和伦理学联系在了一起。^[86]

尽管这些研究和发现在自然科学的意义上是不“科学的”，但是在政治和经济科学的意义上却是“合理的”，因为它们基于自然科学中看不到的三种情况，也就是利益冲突、相互依存以及秩序法则。人们认为，这些法则对于在合理照顾公共和私人利益的同时保证产业的运行是必要的，当新的事实从技术的、政治的、经济的、伦理的变化中出现时，它们可以随着时间的推移而被改变。这就要求合理价值的意义要有不断的变化。