NAFTA与WTO争端解决机制的比较和突破

1994年1月1日，美国、加拿大和墨西哥三国签署的《北美自由贸易协定》正式生效，该协定的主要目的在于削减三国之间的关税壁垒，并推动北美自由贸易区在2004年前实现大多数货物自由贸易。^[4]随后，三国以补充协议处理环保标准、能源及劳工议题，分别签署《北美环境合作附加协定》(NAAEC)与《北美劳工合作协定》(NAALC)。^[5]

NAFTA不仅使国民收入差异极大的美国与墨西哥共享经济发展利益，也促使美国、加拿大、墨西哥三国的经济利益与政治及外交政策通过协议运作更为一体化。NAFTA对此后的美国签署区域贸易协定产生了重要的影响，并成为后来美国签署区域贸易协定范式的基石，^[6]而其争端解决机制不仅为美国后来签署的区域贸易协定确定了重要的参考典范，也为其他国家或地区签署区域贸易协定提供借鉴。

(一)NAFTA争端解决机制概述^[7]

NAFTA第20章为“机构设置及争端解决程序”，主要是建立一个由NAFTA自由贸易委员会(FTC)管理的政府间争端解决机制。其解决争端范围十分广泛，如NAFTA第7章关于农业及SPS措施、第10章政府采购、第11章当事国不履行仲裁裁决的争端，以及第14章金融服务等领域，除了第11章和第19章所涉事项以及第20章之外，所有与NAFTA内容的解释与适用发生争议都可适用该协定的规定解决。

NAFTA成员间如发生贸易或投资争端，首先需通过争端双方的谈判和磋商寻求解决，如经过30～45天，磋商未能达成协议，任一方都可要求自由贸易委员会进行调解。自由贸易委员会由美国、加拿大、墨西哥三国代表组成，是NAFTA最高权力机构，其职责主要包括几个方面:首先，监督和实施NAFTA；其次，监督NAFTA下所有委员会和工作小组的工作；最后，负责NAFTA的解释和解释及适用过程中产生的争议。面对磋商未果的争议，自由贸易委员会将继续努力通过斡旋、调解、调停或其他手段寻求解决。如果争端在自由贸易委员会下得不到满意的解决，任一争端当事国都可以通过书面方式请求成立仲裁小组。

仲裁小组审查事项的范围包括争端当事国已磋商但尚未获得解决的争议事项。仲裁小组应在全部小组成员遴选完毕90天内提交一份不对外公开的初始报告(Initial Report)，如果争议方双方对报告没有反对意见，该初始报告就转为最终报告(Final Report)；如果有反对意见，仲裁小组将就此再征求双方意见，并重新考虑其决定后作出最终报告。最终报告应该在提出初始报告后的30天内作出。值得注意的是，仲裁小组的裁决不具有法律约束力，如果某一当事方拒绝执行最终报告，另一方只能中止给予对方协定利益，从这个角度而言，裁决报告的拘束力比较弱。

(二)NAFTA与WTO争端解决机制之比较

1.NAFTA与WTO争端解决机制的相同点

(1)NAFTA与WTO争端解决机制的来源相同

NAFTA争端解决机制是在参考和借鉴美国、加拿大、墨西哥三国之间双边条约争端解决机制的基础上而形成的，与WTO争端解决机制一样，在某些方面都留下了GATT争端解决机制的烙印，基于它们共同的来源，NAFTA与WTO的争端解决机制相似度非常高。

WTO争端解决机制由统一适用的争端解决程序和适用于部分WTO协定的特殊争端解决程序组成。在这方面NAFTA与之类似，NAFTA第20章规定了一般性争端解决程序，但在投资、劳工、环境章节中还规定了特殊争端解决规则。

(2)NAFTA与WTO争端解决机制都以规则导向为主

两者的争端解决机制，都在协议中明文规定磋商、机构安排、仲裁程序、专家小组成员资格等，即当缔约方因协议的解释或适用发生争议时，应遵循协议的规定有效解决贸易争端，而非纯粹以外交、政治手段代替司法解决。

2.NAFTA与WTO争端解决机制的不同点

(1)NAFTA争端解决机制具有多重性

WTO下的DSB普遍适用成员方提起关于涵盖协定的争议问题，而NAFTA的争端解决机制则呈现多元性，多种争端解决机制并存，针对贸易、投资、倾销、补贴、劳工权益、环境保护等不同类型的争端，在NAFTA架构下有对应的解决机制，各机制设置理念与程序有别，如针对投资、反倾销与反补贴的争端采用司法性较强的仲裁小组裁决；而针对劳工、环境等争端则较强调政治和外交方式。但是，NAFTA多样化的争端解决安排，也较容易造成各争端解决机制间因缺乏相应解决冲突的条款，导致相互间发生不协调的情况。^[8]例如，当一争端涉及多个领域时，就会出现选择争端解决机制的问题。^[9]选择不同的机制可能有不同的结果，导致争端解决机制缺乏可预期性。

而在WTO架构下，各类争端都统一适用《关于争端解决规则与程序的谅解》，这不仅保证了WTO争端解决机制较高的效率，也加强了当事方之间的协调。

(2)NAFTA下的争端解决主体较WTO要广

根据传统国际法理论，国际诉讼程序仅供主权国家使用，个人只能通过请求本国政府行使外交保护权而对外国提起诉讼。而NAFTA争端解决机制却突破这一传统限制，除规定了适用于成员国政府之间的争端解决机制外，还规定了允许私人参与的争端解决机制。尤其是在直接投资领域，NAFTA规定了投资者与东道国间的投资争端解决机制，根据该规定，在NAFTA下私人也是国际投资争端解决的主体。

而依据DSU第1条第1款的规定，DSU的规则与程序仅适用于WTO成员方就其在WTO协定下享有的权利义务所产生争端的磋商与处理。由于WTO争端解决机制只约束成员方政府行为，因此，私人不能成为WTO争端解决的主体。

(3)WTO争端解决机制的司法性较强

WTO争端解决机制强调以规则为导向，与以外交为导向的GATT争端解决机制不同，具有准司法的性质。在《关税与贸易总协定》约半世纪的争端解决实践中，外交模式和司法模式呈此消彼长的势态，但是在乌拉圭回合谈判中，由于GATT争端解决机制存在的种种弊病，谈判各方更青睐司法模式。在最终的谈判成果DSU中，司法裁决倾向已经占据主导地位，甚至满足一个司法性机制“质”的规定性要求，而成为司法性的机制。^[10]

在NAFTA的争端解决机制中，具有决定性地位的仲裁小组由争端当事国主导，小组的五位成员通过“反向选择”方式产生，即由争端当事国挑选非本国籍专家担任，主席则由争端当事国协商决定，如有争议，抽签选择一国由其确定。相较于WTO的安排，NAFTA仲裁小组成员受争端当事国影响较大。另外，NAFTA争端解决机制中没有设立WTO上诉机构这样的常设性争端解决机构，行使NAFTA争端解决职能的是美国联邦贸易委员会和在具体个案中临时成立的仲裁小组，美国联邦贸易委员会并非司法性机构，其主要职责是监督NAFTA的实施，却被赋予参与争端解决的权力，主持斡旋、调停和调解程序，通过友好的政治解决方式处理争端，但当争端各方无法通过友好方式解决争端时，则根据争端当事国的请求设立仲裁小组。^[11]

由于常设性争端解决机构在NAFTA争端解决中的阙如，需要依靠美国联邦贸易委员会、仲裁小组各自发挥作用才能解决争端，这在实践中很难统一解释和适用NAFTA。针对这种弊病，有学者提出，设立一个正式的北美贸易和投资法院，可以弥补机构上的缺失。^[12]

另外，NAFTA争端解决机制仅有仲裁小组程序，明显落后于具有专家组和上诉机构“二审程序”的WTO争端解决机制。(www.xing528.com)

(4)NAFTA与WTO争端解决程序的执行机制不同

WTO争端解决的执行机制是由DSB以“反向协商一致”的方式授权，授权胜诉方可以暂停对败诉方的减让承诺或暂停履行相关协议的义务等，以促使被指控成员方履行裁决。

NAFTA仲裁小组的裁决并不具有法律效力，不影响国内法，也不能由国内法院强制执行。^[13]如果败诉方不执行最终裁决报告，胜诉方只能采取报复措施，暂时中止给予对方在NAFTA下享有的利益，其约束作用很大程度是建立在道义上的责任，缺乏法律上的拘束力。^[14]这与NAFTA的争端解决机制强调兼以政治磋商等外交手段与法律手段解决争端有关，以期能以相互合作和善意的途径解决争议，而报复仅是最后的解决手段。

(三)NAFTA争端解决机制实务运用

1.NAFTA一般性争端解决机制使用频率低

美国在其签署的众多RTA中，实际利用一般争端解决机制解决缔约国间贸易争端的主要案例只发生于NAFTA中。自1994年NAFTA生效以来，美国、加拿大、墨西哥三国利用NAFTA下争端解决机制最频繁且趋势呈现增长的其实是NAFTA第11章的投资争端解决，该机制扩大了争端解决主体，允许私人与国家的投资争议根据NAFTA争端解决机制解决，该现象同时与全球跨国公司投资活动日益活跃，可能引起争端概率提高的趋势相符合。^[15]第19章中关于反倾销与反补贴的争端案例近年来却呈现大幅减少的趋势，与NAFTA的前身《美国与加拿大自由贸易协定》相比较，仅在1989—1994年NAFTA生效前约5年《美国与加拿大自由贸易协定》即完成23起由加拿大对美国提起的贸易争端，及38起美国对加拿大提起的争端诉讼的裁决，而NAFTA生效后，该机制下争端案件数量却大幅减少；另外，使用NAFTA第20章的一般争端解决机制的案件也相当少，NAFTA生效以来仅有3起，即1996年的“美国诉加拿大农产品关税案”“1998年美墨高粱扫帚案”与“2001年的美墨卡车跨境运输案”。

2.NAFTA争端解决中存在的不足

尽管NAFTA下一般性争端解决机制对争端解决的各个程序的期限作出明确的规定，但在争端解决实践中，各个程序耗费的时间可能大大超出规定的期限。以NAFTA一般争端解决程序下发生的第一个案例，即“美国诉加拿大农产品关税案”为例，该案从磋商程序到仲裁小组提交最终报告，时间长达22个月之久。比超出规定期限更严重的情况是，当事方可以通过拒绝选任仲裁小组成员而抵制正常的争端解决程序，但NAFTA对此却没有任何解救措施，显然是该争端解决机制存在的一个重大弊端。这些不足导致了NAFTA争端解决机制在争端解决中明显效率比较低下。

由于仲裁小组的裁决不具有法律上的效力，其实际执行取决于败诉方的意愿，虽然胜诉方可以采取中止协定下的利益作为报复措施促使对方履行裁决，但这种报复措施的威慑力往往取决于报复方的实力，这使得经济实力较弱的成员方处于不利地位。当然，如果败诉方实际执行了仲裁小组的报告，争端可谓得到完美的解决。这种争端解决结果的出现往往是由于败诉方不需要修改其已经实施的措施，或者是由于当事方对仲裁小组报告没有异议。如果败诉方需要采取具体措施来执行报告的内容，这时仲裁小组往往不会对当事方采取强制性的命令，而是发布更具有弹性的指导性方针，^[16]这反映了NAFTA一般争端解决机制法律约束力的不足。在这方面的案例有“美墨卡车跨境运输案”。该案是NAFTA一般争端解决机制下发生的第三个案件，该案仲裁小组报告执行的状况甚至引发了对最终报告执行力的严重质疑。

虽然已经签署NAFTA，但是美国以卡车安全为理由，禁止墨西哥卡车进入美国境内。美国的禁令使墨西哥的卡车通过美国边境的时间大大延长，有时甚至长达20多个小时。墨西哥通过卡车输往美国的产品主要是容易腐烂的农产品，这种时间的拖延无异于变相的贸易壁垒。经过磋商无法达成满意的解决之后，墨西哥提起了NAFTA第20章下的争端解决。墨西哥主张，美国违反NAFTA的规定，阻挠墨西哥卡车进入美国。仲裁小组对案件进行审理后作出裁决，认为美国应撤销其违反NAFTA规定的争议措施。美国于2001年2月表示愿意遵守仲裁小组的裁决，同年5月，美国交通部发布了卡车运输规则。该规则对来自墨西哥的卡车在安全方面作出了规定。随后，美国国会立法加强了对跨境卡车运输执照申请的管理，同时废除了对墨西哥卡车司机执照通过电子方式查验的做法。

对于商务部允许墨西哥卡车进入美国国境的措施，美国国内利益集团就此向法院起诉商务部。但他们没有以安全为理由，而是基于环境保护提出诉讼。随后，美国法院裁决商务部败诉，要求商务部保证进入美国边境的墨西哥卡车满足美国国内环境影响评估的要求。虽然商务部关于环境影响评估的结论不会对美国的环境造成明显的负面影响，但法院认为商务部的做法违反了美国环境保护的法令。

鉴于美国迟迟不履行NAFAT仲裁小组的裁决，墨西哥不得不采取禁止美国卡车进入墨西哥的报复措施。在墨西哥这种坚决报复的高压下，美国最高法院颁布了执行仲裁小组裁决的决议。^[17]

这个案件凸显了NAFTA第20章争端解决机制在执行方面存在严重的问题，不仅影响争端的顺利解决，甚至会影响当事国将案件提交NAFTA解决的意愿。长此以往，可能会使NAFTA第20章争端解决机制形同虚设。

此外，NAFTA与WTO争端解决机构的管辖权争议也是一个颇受关注的问题。如在NAFTA的“1998年美墨高粱扫帚案”就涉及这一问题。具体而言，如果争议措施不仅违反了NAFTA的规定，还违反了WTO的规定，NAFTA和WTO同时有管辖权，那么NAFTA仲裁小组是否有权作出裁决。在“1998年美墨高粱扫帚案”中，美国对原产墨西哥的扫帚采取保障措施，墨西哥根据NAFTA第2章请求与美国进行磋商，在磋商无果后申请设立了仲裁小组。

墨西哥主张美国的争议措施构成了对NAFTA和GATT的双重违反，根据NAFTA第2005条的场所选择条款，缔约国可以选择在GATT或NAFTA下提起争端解决，因此，墨西哥有权选择适用本案的争端解决机制。根据《北美自由贸易协定》第2005条第6款的排除条款，墨西哥选择了NAFTA争端解决机构，这就排除WTO争端解决机构对本案的管辖权，所以NAFTA仲裁小组对本案有排他的管辖权。

而美国对NAFTA仲裁小组的管辖权提出了挑战。美国认为，虽然NAFTA和WTO都对保障措施作出规定，但两者属于不同的法律体系，如果当事方依据WTO关于保障措施的规定提起申诉，那么理应由WTO争端解决机构而非NAFTA仲裁小组来审理案件。

仲裁小组认为NAFTA与WTO对保障措施的规定大同小异，虽然NAFTA仲裁小组依据NAFTA保障措施的规定对本案作出审理，但是即使适用WTO保障措施的规定，也不会作出不同的裁决。至于是否有权确定美国所采取的争议措施是否符合WTO保障措施的规定，仲裁小组则避而不答。

上述案件中NAFTA与WTO的规则并没有冲突，因此，这种情形下管辖权的冲突并不特别严重。而当NAFTA与WTO的规定不同时，一方遵守NAFTA的义务势必违反WTO的义务，反之亦同。在这种情况下，采取争议措施的当事方将陷入两难的境地，无论如何都会违反某个协定的义务。这种义务的冲突也成为NAFTA第20章下解决争端的另外一个焦点问题，加拿大农产品关税案就属于这方面的典型案例。

加拿大在加入NAFTA之前，对农产品采取了配额措施，并在加入NAFTA后继续保留。1995年，加拿大根据WTO的《农产品协定》取消了农产品的配额措施，以提高关税取而代之。但是，这种提高关税的措施却违反了NAFTA禁止缔约国提高(包括农产品在内)关税水平的规定。就此，美国与加拿大进行磋商，未得到满意解决后，美国请求成立NAFTA仲裁小组。

美国主张，加拿大的争议措施违反了NAFTA禁止提高关税和逐步削减关税的规定。加拿大则辩称，无论是《美国与加拿大自由贸易协定》还是NAFTA，都没有涉及可能会提高关税商品的市场准入问题，而且美国和加拿大就这种贸易接受乌拉圭回合达成的协定调整。根据NAFTA附件第702条第1款的规定，CUSFTA第710条等条款整体作为NAFTA一部分。该条款规定，关于农产品、食品、饮料等商品，美国和加拿大在GATT或GATT后续谈判达成协定下的权利和义务仍然保留不变，这自然包括GATT第11条下的权利和义务。虽然GATT第11条普遍取消数量限制，但仍为农产品保留了一定的例外。因此，加拿大关于以关税取代农产品之前的非关税壁垒完全符合《农产品协定》的规定，不仅如此，也符合NAFTA的规定。

本案争议的焦点在于CUSFTA第710条的适用范围，亦即限于NAFTA生效时的GATT及其相关协议下的权利和义务，还是包括GATT后续谈判达成协定下的权利和义务。对于这一问题，仲裁小组认为，根据作为NAFTA组成部分的CUSFTA第710条的规定，WTO《农产品协定》对于农产品的非关税贸易壁垒的关税化，对美国和加拿大仍然是有效的，所以，加拿大的措施并非如美国所言，违反了NAFAT禁止提高关税的规定。

除此之外，“墨西哥饮料案”也涉及NAFTA和WTO管辖权的冲突。前文对此案已经作了详细分析，在此就不再赘述。

最后，作为一个行政机构，美国联邦贸易委员会的基本职能是处理行政事务，如NAFTA的适用或作出决策等，而且美国联邦贸易委员会并非独立的争端解决机构，解决NAFTA下的争端不是其主要任务。如前所述，NAFTA针对不同事务规定了不同的争端解决机制，而且各自的争端解决程序也各异。如果某个复杂的争端涉及NAFTA多个领域时，NAFTA的多套争端解决机制就可能同时适用，由于适用不同争端解决机制导致的结果可能迥异，这样就会鼓励成员国“挑选法院”，而危及NAFTA争端解决机制的稳定性和可预见性。在这种情况下，如果NAFTA未来能设立一个常设性争端解决机构，在争端涉及NAFTA不同争端解决机制时予以协调，避免“挑选法院”的情形出现，不仅可以避免NAFTA下不同争端解决机构管辖权的冲突，还可以降低争端解决的成本，并能为美国联邦贸易委员会“减负”，从而提高NAFTA争端解决的效率。

当然，虽然美国、加拿大、墨西哥三国在2018年已经签署《美墨加三国协议》，但目前还有待三国立法机构批准，因此，在《美墨加三国协议》正式生效之后，《美墨加三国协议》争端解决机制的实效如何，还有待后续实践观察。