评析：WTO争端解决机制下的职权与责任

综上所述，对专家组和上诉机构在本案中关于WTO与RTA管辖权冲突的裁决，可以得出如下两个方面的认识。

(一)专家组固守WTO体系赋予的职权，未考虑WTO与RTA管辖权的冲突

专家组与上诉机构通过对DSU的文义解释，强调了依据DSU第3条第2款与第3款、第7条、第11条、第19条、第23条的规定，WTO成员就违反WTO的争端，有被审理与取得裁决的权利；而专家组或上诉机构也有责任对案件作出客观评估与裁决，以履行其争端解决的职能。因此，专家组或上诉机构都肯定，在DSU下，专家组对已适当提交的案件并无拒绝行使管辖权的裁量权，而且不认为本案与NAFTA具有密切关系的事实，足以构成其拒绝审理的理由。这种解释是适用DSU相关规定的结果，也展现了WTO争端解决程序所具有的强制性与自动性。换言之，在DSU架构下，一旦一成员主张其他成员所采取的措施影响或损及其贸易利益，经磋商无果后，有权请求成立专家组，专家组即自动成立。一旦专家组审理该案的管辖权被建立，专家组则需对该个案作出裁决。依这种解释，WTO争端解决程序将具有相当的开放性，即成员有权请求专家组应对案件做出审理。专家组对“管辖权”的处理似乎以接近机械式的方式运作，在维护WTO多边贸易秩序的稳定与安全的前提下并未提供足够的弹性。在这种情形下，尽管本案是源自墨西哥与美国长久以来在NAFTA下有关糖产品市场准入的争议；尽管NAFTA仲裁小组由于美国的抵制而未能审理墨西哥有关市场准入的请求；尽管美国针对墨西哥所采取的违反国民待遇的歧视性措施，原本可依据NAFTA第301条第1款提出请求，而使本案在NAFTA下得以解决；尽管WTO裁决可能无法真正解决墨西哥在NAFTA下的困境，专家组面对本案可能与NAFTA产生管辖权冲突的事实、本争端的历史沿革、争端整体的真正解决、美国实施场所选择的策略可能对WTO与RTA体系造成的风险等，都未能以更广泛的角度加以考虑。专家组仅依据DSU第3条第10款“有关不同事项的起诉和反诉不应联系在一起”的规定，认定NAFTA争端与本案争端并非同一争端，认为本案不能与NAFTA争端相联结，其裁决不及NAFTA下的权利与义务。换言之，在WTO与RTA管辖权冲突的问题上，专家组似固守WTO体系下DSU所赋予的职权，当事方间存在RTA下的争议并不影响专家组行使管辖权。事实上，专家组自外于RTA体系的作法，虽然反映了WTO与RTA法律体系独立存在的事实，然而，其只依据DSU审视管辖权行使的作法也表明WTO与RTA管辖权冲突的可能结果，并非其主要的考虑事项。墨西哥与美国的争端虽然原本系属NAFTA，而且NAFTA还未对争端作出裁决，但针对这一事实或涉及的相关事项，专家组并未主动向NAFTA寻求任何程序合作或互动，也未将此事实纳入考虑。从WTO与RTA的法律关系来看，WTO虽然明文授权其成员成立RTA，然而专家组在本案所展现的态度是不考虑与RTA法律秩序密切相关的争端。

(二)以法律障碍调和WTO与RTA管辖权冲突的可能性

上诉机构承认，专家组作为裁判机关，有隐含的权力认定其是否具有管辖权及处理DSU衍生或未规范的程序事项的裁量权，显示了在不忽略或修改DSU实体规范的范围内，专家组仍享有司法裁量权。上诉机构在本案多次提及“法律障碍”的概念，强调基于墨西哥上诉的范围，其并未针对本案是否存在妨碍专家组对相关请求作出裁决的其他“法律障碍”发表意见，本案并无适用方面的“法律障碍”。上诉机构在作出结论时再度指出，其维持专家组“在DSU下，对已提交的案件无拒绝行使管辖权的裁量权”的认定，在上诉阶段，并无必要对专家组关于行使该项管辖权的裁量权的适当性作出裁决。事实上，在本案中，上诉机构对“法律障碍”界定这一问题采取了回避的态度，这也是专家组和上诉机构在实践中经常采取的“问题回避技法”。^[92](www.xing528.com)

依据上诉机构的观点，我们可以认为，上诉机构虽然承认专家组依据DSU对本案具有管辖权，但是如果存在“法律障碍”，仍可能妨碍专家组行使管辖权。上诉机构一方面赋予“法律障碍”具有妨碍专家组行使管辖权的效力，另一方面，认为在本案中无须对专家组行使该裁量权的适当性作出裁决。由此可见，从专家组作为裁判机关的固有权限来看，专家组对DSU赋予的管辖权，仍有依据“法律障碍”拒绝行使管辖权的裁量权。因为专家组执行其司法功能，对程序事项本应具有若干司法裁量权，例如，举证责任的分配、证据取得或法庭之友所提交的报告。该司法裁量权并非DSU所明文规定的，而是专家组作为裁判机关的本质具有的权力。^[93]而上诉机构在DSU之外，创造了“法律障碍”的概念，可使专家组通过对“法律障碍”的裁量权限考虑是否在个案中行使管辖权。鉴于此，专家组是否行使管辖权的判断将具有一定的弹性，而非局限于DSU的刚性规定。这种弹性对WTO具有强制性色彩的争端解决程序而言尤为重要。

然而“法律障碍”概念的具体内涵是什么并不明确。墨西哥并未援引NAFTA场所排除条款，根据场所排除条款，一旦启动NAFTA争端解决程序，即应排除WTO的管辖权。而且墨西哥也未主张NAFTA或任何其他国际协议可能对专家组审理本案或美国向WTO申诉构成法律障碍。由于墨西哥明确主张其未行使NAFTA场所排除条款，^[94]上诉机构没有对场所排除条款能否构成专家组审理本案的“法律障碍”发表意见，其确切含义有待未来的专家组或上诉机构作出界定。RTA场所排除条款常见于RTA，可确保相同的争端不会被RTA与WTO争端解决程序同时处理，有助于建构法律秩序的确定性。在避免WTO与RTA管辖权或裁决冲突的目的上，具有重要的功能与意义。从上诉机构不排除RTA场所排除条款可作为“法律障碍”的开放态度来看，应有助于调和WTO与RTA管辖权冲突。然而，法律障碍与RTA场所排除条款之间的关系是什么，上诉机构没有做出说明。专家组表示，墨西哥没有主张NAFTA或任何其他国际协定可能对专家组审理本案或美国向WTO申诉的法律障碍的裁决来看，法律障碍的概念，似乎有可能容纳国际法原则或其他国际条约，但还有待WTO争端解决机构在未来实践中作出澄清。

值得注意的是，上诉机构一方面承认，在DSU下，专家组对已提交的案件无拒绝行使管辖权的裁量权，但另一方面又承认专家组对“法律障碍”是否妨碍其行使管辖权具有裁量权。从表面来看，两者似有矛盾。如果参考其他国际争端解决机构的实务作法，似有助于进一步厘清上诉机构这一主张。管辖权可分为“领域管辖权”(field jurisdiction)与“固有管辖权”(inherent jurisdiction)。前者是关于法庭有权审理的案件类型，即法庭的管辖权领域。后者是关于诉讼程序结束前，对若干争端点具有决定性的问题，但不是对整体争议的最后决定，当国际争端解决机构面对会影响其行使司法功能的问题时可以主张“固有管辖权”。“固有管辖权”旨在确保争端解决机构在行使有限的领域管辖权时，能维持其司法功能的完整性。在WTO架构下，“领域管辖权”是由WTO涵盖协定及专家组的授权条款所限制。而专家组的“固有管辖权”则是司法裁决者所固有的。鉴于此，上诉机构有关“在DSU下，专家组对已提交的案件无拒绝行使管辖权的裁量权”的说法，似乎是指在DSU下，专家组对已提交的案件无拒绝行使领域管辖权的裁量权。有关“专家组作为裁判机关，有隐含的权力认定其是否具有管辖权及处理DSU衍生或未规范的程序事项的裁量权”，似乎是承认专家组具有“固有管辖权”，而该固有管辖权并非来自DSU的规定，而是专家组原本就拥有的司法权力。针对本案是否存在“法律障碍”而妨碍专家组行使“领域管辖权”，则有赖于专家组运用“固有管辖权”作出判断。此外，从“法律障碍”足以作为妨碍专家组行使管辖权的作用来看，“法律障碍”类似其他国际争端解决机构有关“适格性”的概念。“适格性”的判断着重当事国间的法律关系，由拘束当事国的原则或规则来决定。换言之，如果一国主张他国的申诉“不具适格性”，则是针对特定行为或申诉要件而言，例如原告是否应用尽当地司法救济?原告是否有豁免权?由此可见，国际争端解决机构对某项主张具有领域管辖权，然而该主张“不具合格性”，因而争端解决机构拒绝行使管辖权。