TPP数字贸易规则：TTIP和TISA谈判的范本及重要影响

(一)TPP数字贸易规则的主要内容

TPP数字贸易规则主要体现为电子商务专章的规定,其在跨境信息流动、计算设施的位置、源代码等方面包含更高标准的规定。TPP电子商务专章的核心是自由、开放的数字产品和服务贸易^[5],其内容主要是鼓励数字贸易、保护消费者隐私、限制数据保护主义以及支持开放互联网的相关规则。

第一,鼓励数字贸易。TPP第14.11条“通过电子方式跨境传输信息”规定,缔约方应当允许涵盖的人为开展其业务而通过电子方式跨境传输信息,包括个人信息。这是贸易协定首次对服务提供者和投资者为其业务活动而进行的跨境数据自由流动提供了保障,虽然TPP跨境信息流动规范的适用范围有限。根据第14.1条的定义,涵盖的人包括涵盖的投资者、缔约方的投资者以及服务提供者。也就是说,TPP并非适用于所有的跨境信息流动,其既不适用于普通的网络用户,也不适用于信息的非金钱交易,而是仅适用于信息提供者的商业行为。当然,TPP缔约方保留维持或采取有关数据流动的措施的权利,但是不得设置贸易壁垒。值得注意的是,TPP的措辞不同于《美韩自贸协定》。《美韩自贸协定》第15.8条“跨境信息流动”虽无强制约束力,但是并没有将适用范围限定于“涵盖的人”。并且,美国首席谈判代表在致韩国首席谈判代表的确认信已经指出《美韩自贸协定》适用于互联网用户^[6]。从这一点来看,TPP在促进跨境数据自由流动上的雄心水平的确打了折扣。

第二,保护消费者隐私。TPP针对消费者隐私保护的措辞也十分明确。美国此前缔结的贸易协定,如《美韩自贸协定》,仅仅表明缔约方承认维持或采取透明、有效的消费者保护措施的重要性,并同意在执行法律和提高消费者福利上开展合作。然而,TPP缔约方达成了新的、更加强化的隐私规范。TPP第14.7条“线上消费者保护”要求缔约方应采取或维持消费者保护法,且TPP缔约方明确承认保护隐私对增强消费者对电子商务的信心的重要作用,因此在第14.8条“个人信息保护”中要求缔约方应采取或维持保护电子商务用户个人信息的法律框架,并公布其对电子商务用户提供个人信息保护的相关信息,且努力采取非歧视做法。最后,缔约方应鼓励建立机制以增强不同体制间的兼容性,这一规定有利于在澳大利亚等隐私保护法律比较严格的成员与美国等采取隐私保护法比较宽松的成员之间,就数据自由流动的权利义务达成一定的平衡。

第三,限制数据保护主义。数据保护主义主要表现为本地化要求,包括当地存在要求、本地管理层和董事会要求、本地内容和业绩要求等。TPP第14.13条“计算设施的位置”明确规定,缔约方既不能要求企业在当地建立数据储存中心,也不能要求其使用本地计算设施,即缔约方承诺不施加任何形式的计算设施本地化要求,从而为企业投资决策的最优化提供了确定性和可预见性。

第四,支持开放互联网。除了鼓励数字贸易、保护隐私以及限制数据保护主义,TPP还体现了支持开放互联网的理念。TPP第14.4条“数字产品的非歧视待遇”要求,缔约方给予另一缔约方的数字产品的待遇,不得低于其给予其他同类数字产品的待遇。当然,政府仍然可以向自己的生产者或开发者等提供补贴或赠款,包括政府支持的贷款、担保和保险。TPP第14.10条“电子商务网络的接入和使用原则”树立了旨在让消费者拥有一系列能力的网络治理的原则,其指出,缔约方认识到,消费者拥有在遵守合理网络管理的前提下由其选择接入和使用在互联网上可获取的服务和应用,在其选择的终端用户设备不损害网络的条件下将该设备接入互联网,以及获得互联网接入服务提供方网络管理行为的信息的能力可从中获益。不过,尽管这是TPP为数不多的几处涉及互联网用户的规范之一,但其措辞却不具有约束力。

当然,TPP跨境数据流动规范同样可以适用例外规定。TPP第29章“例外和总则”的规定确保了缔约方在公共安全包括其他政策领域享有完全的监管权利。在跨境数据流动方面,这一规定主要与网络审查和过滤有关。因为审查和过滤可能改变数据的流向,从而造成贸易扭曲,而TPP赋予了缔约方利用相关规则,挑战其他以歧视性方式实施网络审查和过滤的缔约方的权利。在TPP缔约方中,马来西亚和越南曾经实施过网络审查和过滤。根据协定,马来西亚和越南将有两年的过渡期,修改相关政策,过渡期之后这类做法可能受到挑战。

(二)TPP数字贸易规则的重要影响TPP数字贸易规则旨在通过约束缔约方限制信息和数据跨境流动的能力,寻求自由和开放的数字贸易。从美国国内层面来看,TPP数字贸易规则是美式数字贸易规则的最新版本,不仅涵盖了美国贸易代表办公室(USTR)于2015年5月在《数字贸易十二条》中提出的数字贸易政策的基本内容,也体现了《美国数字贸易法案(2013)》的核心条款,十分有利于维护美国在内容服务、社交网站、搜索引擎等数字贸易领域的优势。(www.xing528.com)

从多边层面来看,不论TPP数字贸易规则对WTO电子商务谈判的影响如何,都将对全球范围内的数字贸易和互联网治理产生重要影响,因为TPP覆盖的互联网服务提供者和使用者的范围是此前的贸易协定无法企及的。得益于TPP负面清单谈判方式及区域谈判本身的优势,TPP数字贸易规则取得了一定的突破,尽管其与WTO框架并不兼容,仍然可为解决WTO电子商务谈判某些未决问题提供如下参考。

其一,对于电子商务免征关税的问题,TPP贯彻了美国一贯的“零关税”主张,明确禁止对电子传输包括电子传输的内容征收关税,但也规定不阻止缔约方对电子传输的内容征收国内税、费用或其他收费。WTO电子传输免征关税的永久性和明确性问题在此得以解决。关于电子方式提供服务的待遇问题,TPP“数字产品的非歧视待遇”条款对此也做了明确规定。

其二,对于电子商务的定性和服务模式问题,TPP与美国此前的自贸协定的做法一样,采取回避态度。TPP在数字产品定义的脚注中特别指明,“数字产品的定义不得被理解为缔约方表达对通过电子传输进行的数字产品贸易应被归类为服务贸易或货物贸易的观点”。可见,TPP并不试图解决数字产品归类的争议,电子商务专章独立于货物贸易和服务贸易章节的做法也是为了回避争议。然而,由于电子商务还要受到TPP投资、跨境服务贸易和金融服务相关条款(包括相关例外和不符措施)的约束^[7],这又增加了法律适用的不确定性。

其三,至于新型电子商务的分类问题,虽然TPP产业分类的依据同样是1991年CPC分类^[8],但是由于TPP采用的是负面清单方式,如果没有列明不符措施,则须承担开放义务,如此一来,未在不符措施中列明的新型电子商务也要开放,那么对分类争议就不显得那么突出了。电子商务的服务模式问题也是如此,由于TPP在开列不符措施时不区分服务模式,这一争议随之淡化。

更为重要的是,从区域层面来看,TPP能够就制订数字贸易规则,在差异很大的12个成员之间寻找到共同点,成为第一个对跨境数据流动做出有约束力的承诺,并对数据保护主义进行限制的贸易协议,而且TPP透明度规则的高要求也会增强数字贸易的开放度,因此TPP数字贸易规则可能会对跨境数据流动起到重要推动作用。尽管美国特朗普政府已经宣布退出TPP,但是这并不会否定TPP作为21世纪新规则范本的重要地位。未来美国还会以TPP数字贸易规则为基础,通过区域贸易协定谈判达成更高水平的数字贸易规则。

当然,对照USTR于2016年2月在《数字贸易十二条》的基础上最新推出的《数字贸易二十四条》的核心内容,包括实现跨境数据流动、防止数据(本地化)障碍、推进规则和标准制定的透明度以及利益相关者的参与、确保与国有企业的公平竞争等,TPP数字贸易规则的雄心水平低于预期也是显而易见的,最典型的例子就是TPP跨境信息流动规则的适用范围有限,而美国恰恰认为,数据和信息的自由流动才是真正意义上的21世纪贸易协定的关键要素,因为数据和信息能够跨境自由流动是互联网在全球市场上的传输能力的基础^[9]。事实上,这种妥协不仅是TPP缔约方博弈的结果,也是因为数字贸易本身相当复杂并发展快速,而数字贸易规则还很不成熟,许多问题都没有定论,仍有进一步探讨和谈判的空间。