监事在公司治理中的重要职责及法律责任义务分析

本节我们来聊聊监事的话题。为什么会想到这个话题呢？主要是一位客户来咨询股权架构设计的问题，对于监事这个岗位比较困惑，对是否一定要设立监事岗位或者哪些人比较适合担任很不清楚。

按照我国公司法的规定，董事、高管是不得担任公司监事的。监事的职权主要是：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照《公司法》第151条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。大家都知道公司法规定，董事具有勤勉尽责的忠实义务。那么问题来了：

一是监督董事的监事是否具有诸如竞业限制的法定义务呢？

二是监事一般由谁来担任，普通员工、不参与经营的股东还是投资人？

■　关于第一个问题(www.xing528.com)

从我搜集到的相关案例来看，目前法院系统对此没有非常统一的观点，有些法院认为公司法仅规定了董事、高级管理人员不得有的行为，但公司法没有规定监事有竞业限制的法定义务，故而法无明文规定不得设定监事的此种法定义务。有些法院则不然，认为公司监事受股东委托对公司的经营管理行使监督职权，以维护公司和股东利益为己任，相对董事和高级管理人员，应当对作为监督者的监事苛以更高的行为合规性和道德廉洁性，这才符合立法和公司治理制度的本意。《公司法》第148条罗列了损害公司利益的具体行为，虽然仅要求公司董事、高级管理人员不得从事上述行为，但并不意味监事从事上述损害公司利益的行为而无须承担相应的法律责任，否则，即与监事的职责、立法和公司治理制度的本意相悖。而且，监事从事上述行为同样违反《公司法》第147条第1款关于监事对公司负有的忠实和勤勉义务的规定，须承担相应的法律责任。

我认为，可以区分具体细节来看待这个问题。一般来讲，我赞成第一种观点，既然法律没有明确规定监事具有竞业限制的义务，不宜赋予监事此种特定义务。但是如果在特定的场合，比如公司监事在履行职务的时候掌握了一些公司的具体信息，又利用这些信息为自己或者他人谋取商业利益，从事竞业限制义务损害了公司的利益，这样的行为应当说违反了监事的勤勉尽责义务，以《公司法》第147条的规定来约束，要求其承担相应法律责任更为妥当。

■　关于第二个问题

公司的监事一般由哪些人来担任呢？如果是传统企业，一般是大股东担任执行董事加法定代表人，小股东任监事。但是这种身份划分在创业公司就比较尴尬了，因为创业公司基本上是股东、高管、员工身份三重合一的情形，无论大小股东都在公司身居要职，担任高管。按照法律规定，监事又不能是高管、董事，这个时候由谁来担任监事比较合适呢？一般来说，创业公司的监事我建议安排创始人信任的亲人或者朋友来担任，他们通常不在公司工作，或者不担任高管职务。另外，各位创始人一定要重视监事在公司治理机制中的重要作用，其具有监督董事、高管的重要职权，还具有公司财务检查权、股东会会议提案权等本文开始时提到的七大职权，责任重、权力大，不能小觑其重要性。