建筑工程施工须自行完成，不得转包分包

1.建筑工程承包方的主体资格

建筑工程承包单位必须具备相应的资质条件，如：必须要有一定数量的具备相关专业知识的专业技术人员和具有相关工作技能的技术工人，要有与其从事的建筑活动相适应的资金和设备。其次，不同的建筑工程对工程承包单位的资金、技术、管理水平的要求也不同，工程规模越大，技术要求越高，对承包单位的资金、技术、管理水平等条件的要求也越高。因此，有必要将从事建筑活动的单位按其所具有的条件划分为不同的资质等级，并规定其只能在核定的资质等级范围内承揽工程。建筑市场上，无资质或者超越资质等级承揽工程的情况时有发生，严重扰乱了建筑市场的正常秩序，这是造成当前建筑工程质量问题突出的重要原因。由此，法律规定，从事建筑活动的施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应登记的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

承包单位的主体资格，又称建筑企业资质，是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金流量、技术装备等条件。对于建筑承包单位，我国法律规定除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的资质证书，即在企业管理上实行双轨制。2001年7月1日起施行的建设部第87号令《建筑业企业资质管理规定》规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质”、“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实施施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相当专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。”根据规定，建筑业企业在“取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”依法取得的资质证书，是进入建筑市场从事建筑活动的准入证；而资质证书上的资质等级，是表示其业务能力大小的证明。

建筑业企业不得超过本企业资质等级许可的业务范围承揽工程；不得以其他企业的名义承揽工程，也不得允许其他单位或个人以本企业名义承揽工程。

2.分包

建筑工程分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，并与其签订分包合同。在分包法律关系中，总承包单位成为发包人。

《建筑法》对分包行为规定的限制条件是：

（1）总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位。根据国家的有关规定，不是任何承包单位都可将工程进行分包，首先必须受主体资格的限定。《建筑施工企业资质等级标准》将建筑企业分为四个等级，并明确规定了不同资质等级的建筑企业所能承接的施工任务的范围。其次，分包是相对总包而言的，没有总承包资格，原则上也不能分包的。《建筑安装工程总分包实施办法》规定，一级、二级和三级建筑企业可以在规定的营业范围内总包。四级企业，只能在营业范围内承包工程，不能总包。

（2）分包必须取得建设单位的同意。在实践中，下列情形视为已取得建设单位的同意：已在总承包合同中约定许可分包的；履行承包合同中，建设单位认可分包的；总承包单位在投标文件中已声明中标后准备分包的项目，且该声明未被拒绝而经合法程序中标的。(www.xing528.com)

（3）分包的范围必须合法。由于某些承包单位拿到工程项目后，以分包的名义进行转包，损害建设单位的利益，影响工程质量，因此，《建筑法》规定，实行施工总承包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位自行完成，不得分包。

在总承包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同与分包合同两个不同的合同关系，必须正确处理不同的合同关系而产生的法律问题，即建设单位、总承包单位与分包单位之间的法律关系：

（1）建设单位与总承包单位之间存在合同法律关系，总承包单位与分包单位之间存在合同法律关系，因此，总承包单位必须就总承包合同的履行向建设单位承担全部责任。即使总承包单位根据合同的约定或经建设单位认可，将总承包合同范围内的部分建设项目分包给他人的，总承包人也得就分包的工程向建设单位负责；分包单位就分包合同的履行向总承包单位承担全部责任。

（2）分包单位与建设单位之间并不存在直接的合同法律关系，也即分包单位并不直接向建设单位承担合同履行的责任，一旦分包工程发生问题，总承包单位依据总承包合同向建设单位承担赔偿责任后，可以依据分包合同向分包单位追偿。但为了进一步保护建设单位的合法权益，《建筑法》加重了分包单位的责任，规定总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，也即建设单位如发现分包工程出现问题后，可以向总承包单位追偿责任，也可以直接向分包单位追偿责任。

禁止分包单位再行分包。为避免因层层分包带来的偷工减料，责任不清等现象，减少中间层次，《建筑法》规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。

3.关于禁止转包的规定

建筑工程转包是指承包方不履行承包合同约定的义务，将其承包的建筑工程倒手转让给他人，不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为。转包建筑工程为各国法律所禁止，我国《建筑市场管理规定》中明确规定：“承包工程施工，必须自行组织完成或按照规定分包部分工程，不得非法转包”。《建筑法》也明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。《建筑法》第67条第一款规定：“承包单位将其承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”

转包有多种表现形式，其中包括将全部工程转包或将全部工程肢解后以分包名义进行转包。《建筑安装工程总分包实施办法》中规定，总包单位违反分包规定，将工程的主要部分或群体工程半数以上的单位工程转给其他施工单位施工的，或者分包单位违反分包的规定，将承包的工程再次分包给其他施工单位施工的，均属转包行为。由于转包的手段日益多样化，隐蔽化，所以给转包行为的认定带来困难。例如资质挂靠在形式上尽管与转包不同，但其性质是一样的。一些不具备资质条件的施工单位挂靠到具有相应资质的建筑公司名下，以其名义承包工程，而被挂靠的公司则收取管理费，而对工程不进行任何管理。这种行为的性质与后果与转包是一样的，都将导致质量、安全方面的问题，并造成建筑市场的混乱。这些都需要在法律、法规及其他规范性文件中进一步明确界定。