建筑工程的发包方式及法律限制

1.建筑工程发包方的主体资格

对于一般建设单位的资质，我国法律、法规未作过多的直接规定，目前是通过对其拟建工程项目进行严格审查、报批的方法来对其参与工程建设活动进行间接控制。根据建设部规定，发包建设项目的单位应当具备下列条件：①是法人、依法成立的其他组织；②有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员；③实行招标的，应当具有编制招标文件和组织开标、评标能力。不具备上述②、③项条件的，须委托具有相应的建设监理、咨询单位代理。同时，为了防止发包方违反工程建设程序，在建设资金不落实或资金不足的情况下，盲目上建筑工程，并强行要求施工单位带资承包工程和垫资施工，转嫁投资缺口，1996年，建设部、国家计委、财政部联合发文《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，规定“对用于建筑安装施工的年度建设资金到位率不足30%的工程项目，有关部门不得进行招标、议标，不予发放施工许可证”。

部分省、市、自治区建设行政管理部门也发布了规章和规范性文件，加强对发包方主体资格的管理。如上海市1996年发布的政府规章《上海市建设工程承包管理办法》和1997年发布的《上海市建筑市场管理条例》中，对发包方的基本条件作了明确规定：“进行建设工程发包的建设单位应当具备下列条件：①有法人资格或者依法成立的其他组织；②有与建设工程相适应的资金或者资金来源；③有与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员；④法律、法规、规章规定的其他条件。”，“建设单位不具备上述第③项条件的，应当委托有相应资质等级的建设工程承发包代理机构”。

对于房地产开发企业，由于其建设活动已带有赢利目的，为规范建筑市场，保障人民生命财产的安全，对房地产开发企业的活动必须严格加强管理。为此，我国已颁发《房地产管理法》、《房地产开发企业资质管理规定》等法律、法规，对房地产开发企业的资质管理作了明确的规定。

建筑工程进行发包，除发包主体具备一定的法定条件外，建筑工程项目本身也需具备法定条件。根据建设部和国家工商行政管理局联合印发的《建筑市场管理规定》，发包工程勘察设计，必须具备以下条件：①设计任务书已经批准；②具有工程设计所需要的基础资料。发包工程施工，必须具备以下条件：①初步设计及概算已经批准；②工程项目已列入年度建设计划；③有能够满足施工需要的施工图纸及有关技术资料；④建设资金和主要建筑材料、设备来源已落实；⑤建设用地的征用已经完成。

2.建筑工程的报建制度

所谓报建制度，是指建设单位在工程立项批准后，发包前，向所在地的建设行政主管部门办理拟建工程情况的申报备案手续，以便建设行政主管部门全面掌握工程建设信息，并事先核定发包方式。我国自实行建筑工程报建制度以来，取得了一定的管理实效，各级建设行政主管部门可以较准确地掌握管辖范围内拟建与在建工程项目的数量、规模等基本情况，并较好地控制了各类建筑工程的发包方式，为加强建筑市场的宏观监控创造了条件。

根据规定，建设单位或其代理机构在建筑工程可行性研究报告批准后，在工程勘察、设计发包前，应当持有关批准文件，向建筑工程所在地的省、市、自治区人民政府建设行政主管部门或其授权的机构办理报建手续，其他建筑项目按国家和地方的有关规定向相应的建设行政主管部门申请办理报建手续，并交验工程项目立项的批准文件，包括银行出具的资信证明以及批准的建设用地等其他有关文件。

建筑工程报建的内容主要包括：①工程名称；②建筑地点；③投资规模；④资金来源；⑤当年投资额；⑥工程规模；⑦开工、竣工日期；⑧发包方式；⑨工程筹建情况。(www.xing528.com)

工程建设项目的投资和建设规模有变化时，建设单位应及时到建设行政主管部门或其授权机构进行补充登记。筹建负责人有变化时，应重新登记。

凡未报建的工程建设项目，不得办理招投标手续和发施工许可证，设计、施工单位不得承接该项工程的设计和施工任务。

3.建筑工程发包应遵守的原则

（1）发包方式必须合法。根据《建筑法》的规定，建筑工程的发包方式包括招标发包和直接发包，且以招标发包为基本方式。建筑工程的直接发包，是指由发包方直接选定特定的承包商，与其进行一对一的协商谈判，就双方的权利义务达成协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式。这种方式缺乏竞争性，在市场经济条件下只适用于少数不适于采用招标方式发包的特殊建筑工程。招标发包的方式则是将竞争机制引入了建筑工程发包活动中，符合市场经济的要求，是在市场经济条件下进行建筑工程发包最普遍采用的方式。

（2）政府及其所属部门不得限制公平竞争。在我国社会主义市场经济条件下，政府在市场经济运筹中以及在履行管理职责中享有充分的权力。实践中，也往往出现一些政府部门的工作人员利用手中的权力干扰承发包的正常进行，甚至违反招投标原则擅自指定承包单位的行为，利用权力进行行业保护、地区封锁的行为也屡见不鲜。根据《反不正当竞争法》的规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”在建筑工程交易活动中，政府及其所属部门滥用行政权力的行为体现在干扰发、承包活动的正常进行，表现最为严重的是限定发包单位将工程发包给指定的承包单位。

（3）禁止将建筑工程肢解发包。目前我国正处于从计划经济向市场经济转轨过程中，业主行为很不规范，一些发包单位将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程肢解成若干部分，以从中牟私利。为此，《建筑法》规定：“禁止将建筑工程肢解发包”。即不得将一个单位工程的施工分成若干部分发包给几个施工单位。施工发包的最小单位为一个“单位工程”。

（4）发包方不得干涉承包方的材料、设备采购权。在《建设工程工合同示范文本》中，关于“材料设备供应”有两种选择内容，一是发包方供应材料设备的，应按协议条款约定的材料、设备种类、规格、数量、单位、质量等级以及提供的时间、地点、向承包方提供材料、设备及其产品合格证明；二是承包方负责采购材料设备的，承包方应当根据协议条款，按照设计规定的要求采购工程所需的材料、设备。在实践中，发包方、承包方可以协商选择其中任何一种的材料设备采购方式。合同如果约定由承包方负责材料设备采购的，发包方不得干涉承包方的材料设备采购权。承包方的材料设备采购权是指承包方根据合同的约定，按照设计和规范要求采购工程所需要的材料设备，并提供产品合格证明的权利，既包括选择符合工程要求的产品品牌的权利，也包括选择材料、设备、构配件供应商的权利。承包方应在材料设备在到货后24小时内通知甲方代表验收，对于与设计、规范要求不符的产品，发包方代表有权拒绝验收，并有权要求施工单位重新采购符合要求的产品，但发包方不得越权强行指定承包单位购入用于工程的材料设备，也不得指定材料设备的生产厂或供应商，否则不仅违反了法律规定，也构成了违约，要承担相应的法律责任和违约责任。