负面清单对投资环境创新产生的影响

1.湖北省负面清单的制度创新优势

负面清单管理模式的核心是制度创新。同以往的外商投资管理体制相比，它有如下的优势:

其一，符合国际通行规则，加大开放度和透明度。大多数发达国家都主张采用“负面清单”方式进行谈判和签订协议。湖北省采用负面清单管理模式，符合国际通行规则。在负面清单中，对外商投资保留的限制措施逐一列明，对除列明限制措施以外的外商投资，取消股比限制、经营范围限制、投资者资质限制等准入条件，实行国民待遇。湖北省负面清单所列的限制措施应该具体细致，加大所释放的对外开放空间。

其二，优化政府与市场的关系，促进政府职能转换，提高行政效率。我国30多年的改革中，如何妥善处理政府与市场的关系，是经常遇到的问题。就外商投资管理体制而言，虽然进行了一些改革，但仍未解决好政府与市场的关系。政府的权限仍然过大，而市场的权力仍然不够。这集中表现在政府的审批制上，在这种制度下，政府对外资的投资主体、投资方式、投资行业和项目、投资金额、公司合同章程等的合法性都要逐项审查认可，进行所谓的事前管理。这样既费力，又费时，一项申请也许要审查几个月。对这种制度湖北省要进行根本性的、彻底的改革，把“潜规则”变成“明规则”。

其三，深化开放与改革的关系，促进改革与开放向纵深发展。在以前我国的改革和开放中，经常出现地方向中央要政策、要优惠，要求减轻税赋、增加补贴、降低出口退税等讨价还价的现象。湖北省自贸区的建设要创新，而负面清单管理模式是最大的创新，是制度的创新。这项改革将大大促进开放，而开放的提升又会要求进一步深化改革，二者循环往复，螺旋形上升。

2.湖北省负面清单管理模式面临的矛盾

(1)事中事后为主的要求与前置审批的矛盾

负面清单管理的最大特点是行政审批数量的不可逆性，这使过程监管和结果反馈的重要性日益体现。目前来看，国内市场监管的模式仍然存在事前审批过多、过程监管不够、事后处罚不力的问题。一方面审批部门为了节约行政成本，保留自身的编制数量和审批中产生的收费利益，同时规避准入时产生的风险和需要承担的责任，尽量维持前置审批的数量;另一方面，被动式的执法理念根深蒂固，执法力量严重不足，专业监管人员不能满足需求，加上监管手段和设备的相对落后，导致行政监管乏力和事后处罚力度不强。

(2)优化组织结构的要求和机构职能重叠的矛盾

随着项目前置审批数量的减少和政府放权步伐的加快，划清部门界限、整合机构职能、优化组织结构也成为监管体系转型的必然。然而在现实中，却存在职能重叠、交叉监管和不愿监管的尴尬。究其原因:首先，法律法规对一些行政职能部门的授权模糊，导致部门职权存在交叉，工作关系不明确。如质监和工商、食药监等;其次，相关部门缺乏统一协调，部门之间的协同和互动不够，导致“有利争着干，无利推着让”;再次，个别不具备监管主体资格的单位也在进行监管，造成监管混乱的现象。

(3)平等准入的要求与隐形壁垒之间的矛盾

实行负面清单管理模式意味着外资企业、国有企业、民营企业都有权进入没有明令禁止的行业。但这并不意味着各类所有制企业真正实现了公平竞争。同时，项目核准、行政管理、公共财政、金融支持等方方面面的配套改革尚难及时跟进。

(4)社会多元参与的要求与监管主体单一的矛盾

一方面，我国当前的市场监管体制脱胎于计划经济时代，它以政府为单一的监管主体，强化监管手段的纯强制性，而忽略被监管者的能动性和监管手段的多样性;另一方面，市场经济的发展和经济全球化的形势迫使单一主体的市场监管模式发生改变，迫切要求多元的市场监管主体的共同参与。而我国在培育行业协会等民间组织方面严重滞后，社会民间组织一时难以担当起行业管理和市场纠纷解决的相关职能。因此，在负面清单管理模式下，需要进一步扩大市场监管主体的范围，逐步形成以政府为主导，社会各方共治的监管格局。

3.湖北省创新负面清单模式的思考

(1)遵循准入前国民待遇应成为投资领域重要规则

国家之间相互给予“准入前国民待遇”做法，使东道国关于外资准入的自由裁量权受到了一定程度的限制，同时也使东道国对于自由化的程度以及准入条件的控制权得到了保留。根据经济主权原则，外资准入属于一国国内法范畴，发展中国家应该有权自主决定外资进入的条件和范围，同时也可以自主决定国民待遇的适用范围。但必须看到，国际投资自由化已成为席卷全球的浪潮，采用“准入前国民待遇”加“负面清单”模式进行投资体制改革，是顺应潮流、推动投资自由化的明智之举。

(2)建立更具开放度和透明度的投资监管体制

通过对FTA(自由贸易协定)下的投资规则及“负面清单”的研究可以发现，准入前国民待遇意味着放开投资准入权，这对外资监管而言是一极大挑战，但更大的挑战则在于对外资监管的高水平透明度的要求，即不仅需要按照规定格式提供所有不符措施的详细信息，而且实施这些措施的同时必须保持高标准的透明度。使用“负面清单”意味着未来投资监管体制的全面开放，即使是对目前国内尚不存在的产业，这对任何国家而言都是极大的风险。但从其他国家的实践经验来看，这一问题也不难解决。

马来西亚就在投资协议中明确规定，对其国内尚未出现的产业制定不符措施的权利进行了保留。因此，建议湖北省自贸区建立由全新高效的政府监管为主与行业协会等自律组织补充的多元市场监管网络，以适应新的开放环境的需要。

(3)充分考虑国内产业特点并与现有法律法规衔接

由于“负面清单”需要对国内产业进行复杂的评估，如果某一产业因评估不当而没有列入清单中，则会导致该产业发展因外资冲击而受阻。考虑到目前我国有些产业国际竞争力不强，在金融、航运、信息传输、软件和信息技术服务等行业，扩大开放预计会带来一定冲击。因此，列入清单的行业要充分考虑目前我国的产业结构特点，对竞争力较弱的产业进行适当保护。这方面日本的经验值得借鉴，日本通过对国内产业进行归类，对竞争力不强需要大力保护的产业部门适度保护，而关系到国计民生的产业部门则不开放。同时，清单的内容还需考虑与现有法律法规的衔接。

2014年湖北省出台了《省人民政府关于发布政府核准的投资项目目录(湖北省2014年本)的通知》，主要依据国家《外商投资产业指导目录(2011年)》和相关的法律法规，限制类和禁止类行业与《指导目录》基本相似，主要是考虑与现有法律法规衔接。国家相应地暂时调整“外资三法”中有关“审批”的内容，为审批改为备案提供了法制保障。(www.xing528.com)

(4)对战略性产业的控制要具有前瞻性

我国国内产业转型升级正处于发展的关键时期，投资模式创新与技术创新层出不穷，制定出既体现我国产业保护的核心利益，又具有前瞻性的“负面清单”将是一个巨大的挑战。列入“负面清单”的不符措施可能涉及国家安全，也可能涉及战略性新兴产业。尤其是一些战略性行业，其生存环境将因保护壁垒的减少而产生诸多的不稳定。目前，外资对我国的关注焦点已转向服务业，为适应这种趋势，湖北省“负面清单”应把重点放在服务业，包括金融服务、航运服务、商贸服务、文化服务等。

墨西哥在这方面提供了一个良好的示范，其采取负面清单形式给予准入阶段国民待遇，但对国民经济具有重要影响的能源、基础产业、重工业产业，以及幼稚产业进行例外保护，列出不适用于国民待遇的行业清单。

(5)消除隐性壁垒是实行负面清单模式的重要前提

“负面清单”模式将外资准入由“审批制”转向“备案制”，更加强调市场机制和相对公平透明的投资环境，以及政府职能的改革，政府不能再过度干预外资，不能再轻易推出鼓励类与支持类投资目录，那些不具备市场竞争能力的产业将难以依靠政策红利来发展，对打破垄断和激发市场主体活力起到一定积极作用。“负面清单”模式顺应了国际经济发展的新趋势，与我国正在推行的行政审批制度改革的方向一致。

4.湖北省负面清单模式的创新

(1)重点行业重点保护

湖北省自贸区的负面清单是否包括目前不存在的部门领域，这个问题涉及开放准入市场的范围，是按照我国“国民经济行业目录”，或是依外国投资者国内的类似目录?若遇到中国现行目录中尚未存在但未来会出现的新领域，是否应考虑列入负面清单?负面清单内容一旦确定，我国政府在对新领域实施政策时就会受牵制。

因此，负面清单中可以考虑列入中国目前暂未出现的领域，防止与外资国家产生相关的纠纷。例如，对网络借贷等“新金融形态”，中国的负面清单应考虑列入。另外，对于一些别国已经存在但中国还未发生的金融形态，也应作出特别规定。不仅仅是规定在自贸区的文件中，今后中国与他国进行双边或多边投资协定谈判时，也应当考虑这一因素，作出适当保留。

(2)负面清单制度化

负面清单作为自贸区体制最大的亮点，应当在探索过程中形成一套固定的模式制度，从传统开发转变为制度创新的新起点。根据2013年《世界投资报告》，2012年中国对外直接投资创下840亿美元的历史纪录，这意味着中国成为世界第三大投资国，被列为最有前途的外国直接投资来源地。

中国在国际投资中的角色定位正发生着由主要投资输入国向输入国与输出国双重身份的重大转变，必须要深化体制改革，实现由本土观念走向国际眼光的战略调整。自贸区制度创新中可以细化具体条款，充分利用现代信息科学技术，在全面深化改革的大背景下，以点带面，以自贸区为支点，在全省分享其溢出效应，提供一套成功的可借鉴的模式，推动全省经济的全面发展。

(3)经济开放与经济安全相平衡

全面开放的市场准入制度对一国的经济安全无疑是一项巨大的挑战，尤其对发展中国家来讲，更威胁到国民经济利益。在更加开放的准入和更加自由的投资制度日益成为国际社会发展的新趋势时，我国作为投资输入大国，更要协调经济开放与经济安全二者的平衡，争取在纷繁复杂的国际投资中取得双赢。

负面清单制度意味着给予外资更多的自由，但是我国并不会丧失对外资的监管权，负面清单将传统上的事前监管转变为事中、事后监管。在原来的审批制管理模式下，政府主管部门要对外资的主体资格、投资领域、投资方式、投资金额、拟设立公司的合同章程等的真实性与合法性进行审查、认可，属于事前监管的模式。负面清单管理模式建立以后，对清单以外的领域，政府只对主体资格、投资领域等基本信息进行备案，投资管理制度就由事先审批转为事中、事后监管，一方面提高了办事效率，缩短了审批时限，另一方面也要求政府职能作出转变。

(4)宏观经济管理与微观经济自由相平衡

我国政府一直以来对市场管制过多，限制了市场调节这只无形之手发挥作用，导致经营活力不足。以优惠政策招商引资的政府思维已经落伍，现阶段投资者更迫切需求的是高效透明的行政服务。

建设湖北省自贸区不能只是投机性地谋取政策上的优惠，而应该从自贸区的功能定位进行考量，以法治的设计为突破，开辟新的行政管理模式，严格立法和办事程序。最关键的是处理好政府与市场的关系，政府作为“无形之手”减少对经济的干预，发挥市场的基础作用，凡是可以由市场解决的问题都交给市场主导，政府的职能就是依法行政、提供公共服务，解决市场失灵和市场无法解决的问题，就应根据自贸区的功能定位，尽可能发挥市场的主导作用，做好监管工作，把握好自贸区日后进一步发展的大方向。

(5)立法与司法制度相结合

我国目前尚未出台国家层面的海外投资准入制度的法律法规，湖北省自贸区的负面清单由湖北省人民政府颁布。由地方政府制定负面清单，未免显得权力基础较为薄弱，并且在实践中也会遇到很多约束，将会或多或少地影响到制度的实施与推广。外资准入法作为主导国际经济关系的基本因素，对我国的经济开放程度将有着深远的影响，负面清单如果改由国家统一制定，将会更好地指引中国市场走向开放。自贸区建设和负面清单制度仅仅是我国投资制度改革的开题之举，今后还需出台和落实更具体的政策和规定。自贸区建设不是一蹴而就的，需要漫长的经验累积和实践过程，因此必须完善自贸区法律的修改制度，避免在具体行政事务授权方面受到羁绊，以实现自贸区制度的可持续发展。

透明有效的争端解决机制对于外资引进也是一项重要因素。目前国际上解决国际投资争端的主要机制是华盛顿条约体系下的国际投资争端解决中心(ICSID)的投资仲裁，但由于我国的保留，只有外资进入后的征收和清算环节才能由ICSID进行仲裁，我国在自贸区内应该弥补这一空白，以国内法的形式建立多元化的纠纷解决机制，以减少外商的担忧。自贸区可以引入替代性纠纷解决方式，减少当事人间的对抗，迅速解决纠纷。另外，可以设立自贸区专门法院，解决不断涌现的法律纠纷。