农民工社会保障法律缺失严重，新生代尤为受挫

我国《宪法》第四十五条规定：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。第四十二条规定：国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。第四十三条规定：中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。^[2]上述这些规定意味着我国所有公民享受的权利和社会保障是平等的。

2010年颁布的《社会保险法》第二条规定：国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。第九十五条规定：进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。^[3]《社会保险法》的颁布意味着新生代农民工的社会保障权益获得了认可，新生代农民工参加社会保险有了法律上的依据，他们可以享有与城镇居民同等的社会保障权利。

我国《劳动法》第三条规定，劳动者享有的权利如下：平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利，如依法组织参加工会的权利，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商；依法解除劳动合同的权利等。《劳动法》规定职工每日工作不超过八小时、每周工作不超过四十四小时。劳动者的休息休假时间包括：工作日内的间歇时间，即工作日内应给予职工休息和用餐的间歇时间、每周公休假日（用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天）、法定节假日、职工探亲假、年休假。^[4]

虽然《宪法》《社会保险法》《劳动合同法》和《劳动法》等诸多法律为包括农民工在内的所有公民的社会保障权进行了明确规定，但是新生代农民工的社会保障权益仍然无法得到很好的保障。

第一，与新生代农民工社会保障相关的法律不够健全。我国社会保障的法律体系还处在不断地完善之中，没有完备的社会保障法，目前已有的全国性的法规，大都是人力资源和社会保障部、住建部等发布的，很少有国家立法机关发布的。各地方政府之间的社会保障法规条例也是各行其是，地方性的关于新生代农民工的社会保障立法，多是散见于各类条例、通知、意见、办法或决定中，而且更多的是政府阶段性政策的表现，不具有长久性，这样的地方性法规的法律效力自然就不高，缺乏强制性与权威性。有些部门发布的规定和办法，甚至根本不具备法律效力，各部门之间各行其是，也无法形成有机统一的体系，在很大程度上影响了有关新生代农民工社会保障的完善和执行力度。目前我国第一部专门针对农民工工资权益保障的法规，是2019年12月国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》，该条例自2020年5月1日开始施行。该条例以根治拖欠农民工工资为目标，体现了党中央、国务院对保障农民工工资权益的重视。但是也可以看出，新生代农民工社会权益保障的难度，因此，要完全彻底地保障新生代农民工的所有社会保障权益，应该还有不短的时间才能彻底实现。

现今许多有关社会保障的行政法规所针对的对象主要是城镇职工，在执行的过程中，新生代农民工基本上是被排除在外的。2004年，劳动保障部办公厅发布了《关于推进混合所有制企业和非公有制经济组织从业人员参加医疗保险的意见》，该意见虽然把农民工纳入医疗保险覆盖面的重点对象，但是仅针对与城镇用人单位建立了劳动关系的农民工。因此，对于大部分没有与用人单位签订劳动合同的新生代农民工而言，他们也就无法享受医疗保险。同年，劳动和社会保障部发布了《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》，该通知指出各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利，用人单位必须及时为他们办理参加工伤保险的手续。但在实际操作中，新生代农民工能享受工伤保险的少之又少。2010年的《社会保险法》，对职工的界定还是不够明确，地方在具体执行的过程中，还是只能重点针对城镇职工，很少能把新生代农民工也纳入城镇职工群体中去。

由于城乡二元结构的存在，农村和城镇的基本养老和基本医疗依然是分离的，新生代农民工仍属于边缘群体。有关新生代农民工社会保障的法律法规，更多的是养老保险、医疗保险、工伤保险，关于新生代农民工生育保险和失业保险方面的法规基本没有。

第二，与新生代农民工社会保障相关的法律法规的可操作性不强。新生代农民工的社会保障权益，多是笼统地被涵盖在一些涉及全体劳动者的社会保障的法律法规里，如《劳动法》《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》《失业保险条例》《社会保险法》《企业职工工伤保险暂行条例》等，缺少专门的法律法规来进行界定和说明，因而在执行的过程中，没有专门针对新生代农民工的实施意见和具体的操作办法，新生代农民工的社会保障权益就很难被保障。2010年《社会保险法》虽然出台，但是如果完全对照上面的内容条款进行实际操作的话，要想实现对新生代农民工社会保险的全覆盖，还是相当有难度的。(www.xing528.com)

目前国内各个地方实行的社会保障内容都在完善之中，体系也在健全之中，各地设置的社会保障中有关险种设置、缴费主体、缴费比例及享受标准等也不尽相同，同时，不同地方参保人员的信息还不能实现有效流动，从而导致各地之间的社会保障政策衔接困难。由于社会保障在一开始制定的时候，更多的是针对长时间工作的城市工人群体，在很大程度上无法完全贴合新生代农民工的特殊需求，因而社会保险的参保吸引力对该群体也就非常有限。新生代农民工工作流动性大，跳槽频繁，他们的社会保险在不同地方和省份之间转接的难度也比较大。2009年，国务院颁布了《农民工参加基本养老保险办法》和《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》，对于农民工如何参加社会保障，参保人员跨省流动就业基本养老保险关系转移接续，农民工中断就业或返乡没有继续缴费的，农民工返回城镇就业并继续参保缴费的，农民工不再返回城镇就业的，都提出了相应的解决办法，为解决新生代农民工的社会保障问题提供了新思路，但是一旦涉及具体的执行和操作层面，由于各种原因和地方政府的因素，最终并不能很好地解决新生代农民工社保的转接问题。

在具体的操作和实践过程中，新生代农民工参与各类保险的覆盖率仍比较低，医疗、住房、就业等社保权利仍然没有得到真正的落实，新生代农民工获得的社会保障更多的是属于形式上的平等，实质上很难享受到和城市市民同样的平等。如一些城市设置的社会保障有较高的前提条件，新生代农民工很难获得相应的权利。各地的社会保险缴费基数、缴费比率、享受条件以及侧重点都不一样，有的侧重养老保险，有的侧重医疗保险，也有少数会涉及生育保险和失业保险，导致各地的新生代农民工获得的社会保障无法做到全国统一。另外，关于退保，政策规定也不利于维护新生代农民工的权益。社会保障的退保规定，对于要求退保的人员，社保局只退回个人缴纳的部分，单位缴纳的部分不予退还，这一部分统一纳入国家统筹基金。

第三，与新生代农民工社会保障相关的执法松懈。虽然中央和地方政府制定了相关的法律法规，农民工的社会保障权益也有了法律依据，中央政府也三令五申要求保障农民工的各类权益，但是执法不严的情况一直都存在。一些私人企业为了经济利益，无视法律法规，不给新生代农民工缴纳保险或者少缴纳保险，地方政府对此情况缺少监督，执法不严厉，使得法律的效力大打折扣，新生代农民工的权益被损害。

关于劳动合同和劳动时间的问题，我国《劳动法》有明确的规定。《劳动法》第十六条规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十条：用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节和法律、法规规定的其他休假节日。第四十一条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。^[5]

在劳动时间方面，新生代农民工的日工作时间、周工作时间、月工作时间都远远超出了相关规定，节假日加班加点也是常态。此外，很多新生代农民工还遭遇到了试用期超期的问题。按照《劳动合同法》的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上但不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月，但是实际上有不少企业的试用期超过了六个月。

在劳动合同方面，许多私营企业、民营企业以及个体企业为了减少成本和开支，把新生代农民工当成了廉价劳动力，大部分时候不签劳动合同，有的还通过签劳动派遣合同来代替劳动合同。近几年，农民工和雇佣单位签订劳动合同的情况如下图所示，2013—2016年，没有签订劳动合同的农民工达到了63.15%。近年来，新生代农民工劳动合同的签署比例有所提升。如2019年，陕西省外出农民工中签订劳动合同的占42.9%，本地务工农民工中签订劳动合同的占27.5%。由此可见，新生代农民工和企业签署劳动合同的占比还是很低的。

新生代农民工一旦在工作中发生事故、伤亡事件以及劳务纠纷，往往由于没有劳动合同，拿不出有力的证据来维护自己的合法权益，也就只能选择沉默和忍气吞声。有劳动合同的新生代农民工，虽然可以对侵权行为提起诉讼，但由于法律知识缺乏、诉讼成本高、程序复杂、渠道不通畅等原因，大部分最后选择了放弃。2017年的统计数据表明：当农民工权益受损时，与对方协商解决的占比36.3%；向政府相关部门反映的占比32.7%；通过法律途径解决的比例最低，占比28.3%。^[6]