区块链法律规制现状与代币交易定性问题

（一）颇受重视的区块链技术

受世界各国对代币发行、交易等行为不同态度的影响，许多人在谈及区块链相关的法律规制时往往会倾向于想到监管、打击、观察等否定或不确定的词汇。实际上如果仔细研究就会发现，从宏观上而言，目前世界上包括我国在内的许多国家，对于区块链技术的研究、开发、应用本身都是持明确的肯定态度。

区块链技术具备安全稳定、透明高效、自信任等优点，这是目前众多中心化机构或者商业模式的劣势。虽然从目前来看，通过区块链技术真正实现某些行业在上述劣势的转变还没有大量普及和落地，但这种潜力仍受世界各国重视和欢迎。

以英国为例，2016年1月19日，英国政府发布了一份名为《分布式账本技术：超越区块链》的报告，并在报告中将区块链列入英国国家战略。这份报告提到，英国政府正在分析区块链应用到传统金融行业、所有权登记领域以及知识产权等领域的应用潜力，借此减少欺诈、降低成本。同时，英国政府还考虑开发基于区块链的公共平台，以此连接政府、机构、社会民众，以便更好地提供社会服务。

同英国一样，世界上大多数国家针对区块链技术实际上均是持鼓励态度，且并未有针对区块链技术进行限制的法规、政策出台。相关的限制性监管政策主要集中于代币交易等行为，而这类行为多数属于金融、证券等受国家法律特殊规制的领域，并不能完全等同于针对区块链技术的法律规制。

在我国，区块链技术同样得到了政府的大力支持。目前，广州、贵阳、重庆、苏州、杭州等地都出台了相关扶持政策。以广州黄埔区为例，当地政府出台的《广州市黄埔区 广州开发区促进区块链产业发展办法》（简称“区块链十条”），从适用范围、培育、成长、平台、应用、技术、金融、活动等多个环节对区块链企业或者机构进行重点政策扶持，同时着重探索区块链技术同传统工业体系的结合应用。

（二）区块链技术的法律挑战

单从技术而非行为的角度讨论，区块链对当前法律体系确实存在诸多方面的挑战。以智能合约为例，其概念提出较早，并非区块链技术独有，但是高度稳定以及不可篡改的区块链系统却是智能合约实践的“天然良港”，区块链2.0正是以智能合约的引入为代表。很多人将智能合约理解成合同，但两者并非同一概念，前者本质上属于执行代码，当条件满足时按照预设路径执行程序，而后者属于法律概念，包含主体、客体、权利、义务、责任等多个法律要素。正是由于这种区别，智能合约所带来的挑战并非革新法律服务模式，更多的是如何规制由智能化、自动化执行引发的权利归属、侵权认定、责任划分等问题，同样这也是未来数字时代需要着重考虑和研究的问题。

此外，在网络安全方面，区块链技术也面临一些挑战。《中华人民共和国网络安全法》第三十七条规定：“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储”，而对于区块链系统而言，其本身属于分布式的存储方案，虽然在私有链或者联盟链的情况下能够回避数据存储的问题，但是更多的区块链系统属于开放性的公有链系统，在数据合规存储方面的不足就显而易见。

（三）代币的法律属性

代币（Token）是区块链技术应用中的伴生品。由于首个区块链技术应用，也就是比特币，是为了解决特定支付问题，所以通常人们将区块链技术实际应用过程中产生的代币称为“虚拟货币”。但无论是从实际情况还是从法律角度而言，所谓的“虚拟货币”并非真正的货币。由于代币可以绕开中心化的机构进行点对点交易，极具隐私性，同时得益于区块链系统的高度稳定状态，代币同时也具备充当权属、媒介、资产的属性或潜力。因此，如何对代币进行定性，通常会成为一个国家有关区块链法律规制的主要议题之一。目前对于代币的定性主流的观点有以下三种：

1.支付媒介

认同区块链代币具备支付属性，甚至将其等同于货币（法币），这种情况虽然少见，但也呈逐渐增多的趋势。德国财政部就声明比特币充当支付方式的角色，将与法币等同对待。但是这里需要明确的是，即使将区块链代币等同于货币，也并非意味着此类代币就是货币。因为法定货币本身具有法偿性，在官方流通辖区内没有特殊理由市场主体不得拒收。显然，在当前的状态下，市场主体并没有被强制接受虚拟货币支付的依据，相关的法律或政策通常也只是着重强调使用代币支付时无需像商品一样缴纳税费，而不是强调市场主体必须接受此种方式支付。

当然，并不排除主权国家利用区块链技术直接发行真正意义上的虚拟货币的可能。但至少目前来看，基于区块链技术由主权国家发行的能够被广泛使用的虚拟货币还未出现，因为这其中同样伴随着诸多风险和挑战。目前常见的方式是由政府发行基于特定目的的区块链代币，以此解决某个领域或某个项目中的问题，比如委内瑞拉所发行的石油币，本质上应当归属于一种期货的变种。

2.虚拟商品

以我国为主要代表，代币被定性为一种虚拟商品^[1]，具有消费应用的属性。这种定性具备两层含义：首先，代币不属于货币；其次，代币应当受虚拟商品相关的法规、政策规制。具体来讲，2013年，中国人民银行等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》中，明确指出“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用”，同时，“各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务”。

此外，根据原文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》中的相关规定，市场主体发行游戏“虚拟货币”必须将发行情况定期报送行政主管部门。同时相应的“虚拟货币”只能在游戏系统内流通，不能兑换实物或者在现实中流转。例如腾讯发行的Q币，除需要定期报备发行情况外，只能在腾讯内部生态中使用，无法脱离腾讯内部系统直接兑换实物或者进行流转。这种规定的出发点实际上是杜绝虚拟空间内的数字代币在发行、流通、使用等环节挑战法币地位或者演变成部分法币功能。

区块链代币虽然并不一定是基于游戏发行，但是实际上与游戏“虚拟货币”的特征相同，均有在发行、流通、使用等环节挑战法币体系的可能。另一方面，对于区块链代币而言实际早已突破了流转门槛，可以实现在不同主体之间针对代币本身的兑换、交易。所以在虚拟商品定性未有实际改变的前提下，市场主体公开发行代币，即使不属于通过公开募集方式发行，由于在实际上挑战中心化的货币发行体系，同样有可能违反我国对于虚拟商品、“虚拟货币”类的限制要求，由此可能带来涉嫌传销、诈骗、非法经营等风险。

3.证券化凭证

通过区块链技术所产生的代币能够实现数量、状态的稳定，即使改动也会严格遵循既定规则。这种高度稳定性能够实现代币与现实实物、权利的对应和锚定。许多人认为，代币本身不能分红、不能代表股权、不能指代权利（如投票权等），这实际上是一种错误认识。从技术上而言，区块链代币关联股权、实物并非难事。之所以这种情况很少见，是因为在全球范围内，证券类行为均受严格监管，从准入门槛到合规运营，从日常管理到惩戒措施，都有严格的标准和法律规制体系，很少有区块链代币发行方选择这种路线。许多人所说的区块链的监管，实际上也正是指当前这种情况的监管体系。(www.xing528.com)

代币是否具备证券类属性通常会由有权机关进行审查评价，并非由发行代币方决定。如新加坡金融管理局（MAS）在其发布的《数字代币发行指南》中就明确指出，“MAS将审查数字代币的结构与特征，包括数字代币随附权利，从而确定数字代币是否属于SFA（新加坡《证券及期货法》）中定义的一种资本市场产品类型”“如果数字代币属于SFA中定义的资本市场产品，那么此类数字代币的发售或发行可能会受到MAS的监管。资本市场产品包括任何类型的证券、期货合同以及用于杠杆式外汇交易的合同或协议”。

同新加坡一样，虽然世界其他各国并未明确给出类似指引，但针对证券类代币的监管都遵循各国以往关于证券的法律评价体系，当代币发行方发行的代币满足所在国对于证券的定义就有可能引发相应监管。

（四）ICO相关法律问题

ICO，是“Initial Coin Offering”的缩略语。即发行者以未来发行的新型区块链代币作为回报，向参与者募集已存在数字代币作为项目运营资本的行为。从上述定义可以看出，ICO与现有法律密切相关的两个行为分别是募集行为和发行行为。相对于区块链技术去中心化的样态，进行区块链项目的ICO必然有发起人和项目方，因此绝大部分ICO都属于中心化的行为，因此也更容易被现行法律体系所规制。形式上大部分ICO与众筹极为相似，或者可以说就是众筹的一种，但与普通的众筹相比，ICO所给予参与者的回报并不是实实在在的具有使用价值的产品，而是区块链代币。根据ICO所对应代币的具体功能，可以将ICO代币划分为以下三类：

1）支付型代币。这种代币没有特殊权利，仅供用于支付、结算、交换等功能，典型代表为比特币。

2）功能型代币。这种代币并非用于结算流通，而是对应服务或者直接消费的商品，此外还存在类似于会员凭证的代币。

3）资产型代币。这种代币可作为股票、期权等权益的凭证，在经济功能上，这类代币与证券、债券或衍生品类似。

对于ICO而言，募集行为具体是指募集“虚拟货币”，也就是已经存在的在市场流通交易的区块链代币。虽然“虚拟货币”并非法定货币，但在整个募集过程和使用上，所募集的代币实质上经过兑换后就是充当法定货币使用，而非功能型的消耗品。

在世界各国，募集资本大多是一项受到严格限制的行为，对于募集的主体资格、用途、审计等都会有对应的监管措施。显而易见，如果募集行为被认定为变相募集资金（法币），在现有的法律评价体系下，ICO面临诸多的法律风险。以我国为例，即使不考虑ICO所对应的项目是否实际落地，ICO仍然会涉嫌非法吸收公众存款罪。我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪指的是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在刑法的评价体系中，实质重于形式，虽然“虚拟货币”并非真正的法币，但结合整个募集的目的、用途，被认定为变相吸收公众存款并非不可能。而当项目无法落地时，更有可能涉嫌集资诈骗等罪名。

而关于ICO的发行行为，关键点在于对于代币性质的认定上，比如发行所在地将区块链代币认定为证券，或者ICO项目本身在代币功能设置上证券化，相关的发行行为就需要受当地证券类法律规制。例如美国的SEC（美国证券交易委员会）就将“The DAO”项目中的代币定义为证券，并给予相应监管。而在我国，发行股票等证券需要经国家有关主管部门批准，按照法定程序在法定范围内发行。如市场主体擅自发行就有可能触犯我国刑法第一百七十九条的擅自发行股票或者公司、企业债券罪。除了证券以外，当代币被认定为虚拟商品又或者其他属性时，同样需要遵循所在国家或者地区这种属性下特有的法律规制方式。

ICO在我国属于明令禁止的行为，这是因为在此之前的众多ICO项目代币几乎没有真实的应用场景。即使是在国外，用比特币等虚拟货币进行交易的场景也非常少，且大都是不正当的暗网交易。投资者为了退出获利，只能寄希望于炒币，让后来者接盘，而无论是初始投资者，还是后进场的参与者对这一点都心知肚明，而这又逃脱不了庞氏骗局的嫌疑。因此，如何结合实际的应用场景，设计有价值的应用场景代币原型或者模式，是ICO是否合法、合规的一项重要评价标准。

除了募集行为和发行行为以外，ICO仍然会存在一些其他法律问题值得思考。虽然大多数ICO项目只是给予参与者一定数量的代币回报，并且不承诺币值本质的涨跌，但是客观而言，如果ICO项目方未按照既定白皮书落实项目，甚至本身就是欺诈募集，那么参与者手中代币贬值的概率就会非常大。从民事责任的角度而言，项目方是否就此承担民事责任、如何确定损失、如何认定存在过错都是值得法律界探讨的问题。

（五）虚拟货币交易所的法律问题

虽然基于区块链技术发行的代币能够实现点对点交易，但操作上并不方便，同时也不能实现与法币的直接兑换，这种情况下，虚拟货币交易所应运而生。“虚拟货币交易所”是一种通俗的叫法，从法律的角度来看，这种机构既不是交易“虚拟货币”，而且也并非“交易所”。区块链代币不属于真正意义上的货币（法币），这点许多人都已有清晰认识，而“交易所”在既往的语境中往往特指有权机关设立的证券交易所、股权交易所、期货交易所等。

以我国为例，全国性的交易所有八个，包括三个证券交易所（上海证券交易所、深圳证券交易所、全国中小企业股份转让系统即新三板）、四个期货交易所（中国金融期货交易所、上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所）、一个贵金属交易所（上海黄金交易所）。目前上述交易所的设立均依照对应的法规、政策由国务院批准设立。非法设立证券、期货、贵金属交易所不仅会受到相应的行政处罚，同时可能涉嫌触犯刑法非法经营等罪名。

同时，根据2013年中国人民银行等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》中的相关规定，各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，现阶段也不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务。更为直接和严厉的是，在2017年9月4日中国人民银行等发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中明确指出，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。也就是说，在我国虚拟货币交易所是完全禁止和非法的，更不会允许基于虚拟货币的期货交易。

日本、新加坡等国并未禁止虚拟货币交易所的存在，但随之而来也会出现许多新的法律问题，重点主要集中在防洗钱、税收、用户隐私、资产安全等方面，这些也是虚拟货币交易所的主要风险点所在，任何一项出现问题都有可能造成连锁反应，决定问题交易所的生存与否。

可以预见，虽然目前世界各国对于虚拟货币交易所的监管存在较大差异，并且仍然处于探索阶段，但是考虑到虚拟货币交易的资产属性，未来世界许多国家都有可能出台有针对性的监管政策。