中国企业应提前做好海外专利部署

“苹果”是当下最具流行色彩的词汇之一，世界各个国家或地区不计其数的“果粉”疯狂迷恋苹果手机或电脑等产品。如果稍微留心就会发现，与在消费市场风光无限相对应的是，苹果同样是世界专利战场的一个主角，与竞争者展开的一场又一场专利诉讼非常夺人眼球。

苹果公司与众多企业在全球范围内开展的专利诉讼再次说明，在经济全球化势不可挡的今天，专利规则越来越国际化。即使那些现在没有计划开拓国外市场的中国企业，也难以预料5年、10年或者是20年以后是否还会仅仅固守中国这个市场。

在绝大多数情况下，开拓新的国外市场，专利是一个必备的、极其关键的武器——它不仅可以用来抵御竞争者的打击，而且还可以主动打击竞争者。

然而，专利部署并非一朝一夕可以完成，需要假以时日。如果中国企业没能提前就重要专利在重点国家或地区进行专利部署，而是在打算进入外国市场时才临时抱佛脚就为时晚矣，其任何市场行为都可能处于被动。

当前，专利诉讼的“跨国战争”愈演愈烈。以苹果公司专利纠纷为例。目前，除美国本土之外，苹果与三星的专利纠纷涉及澳大利亚、韩国、德国等十几个国家。此外，苹果与摩托罗拉、诺基亚、黑莓等企业还在多个国家展开专利诉讼。事实上，此前微软和摩托罗拉、高通与诺基亚等企业之间的专利纠纷，均涉及不止一个国家或地区。而今，像苹果这样在全世界诸多国家或地区展开专利诉讼的还不多见。

专利诉讼国际化的趋势已经越来越明显。专家认为，几年前这种趋势就有所表现，现在已经非常突出。这主要是因为经济的全球化把世界各个国家更加紧密地联系在一起。像苹果、谷歌这样的跨国企业，除了在专利战场上非常活跃之外，还在大量地购买专利。在美国申请一个专利需要花费1万至4万美元，维持费每年近千美元，而今电信企业要花费50万至80万美元购买一个专利。这些企业不惜重金大量购买专利，就是为了在世界各个国家或地区开展诉讼做准备。

像谷歌、脸谱、苹果这样前景看好的企业，基础专利相对较少，需要通过购买专利来增强自身的实力，或者主动出击，增加与竞争对手谈判的筹码；或者在遭遇起诉时，拥有可以反诉竞争对手的专利。就连微软、索尼这样的老牌企业，也需要通过购买专利的方式来充实自己。

目前，不仅专利诉讼的国际化趋势越来越明显，专利制度的国际化趋势也越来越突出。以美国专利法的修改为例，“发明人先申请制”“披露最佳模式”不是硬性规定等内容充分体现了国际化的色彩。专家表示，这也代表了国际专利制度的发展趋势，那就是专利制度越来越国际化，专利规则也越来越国际化。

发明人先申请制。美国此次专利法修改，将先发明制改为先申请制。中国等许多国家都采取先申请制，而美国200多年以来一直采用先发明制。此次改革推翻了上述规定，使美国与世界上很多国家的规定都一致，充分体现了美国专利法的国际化趋势。

披露最佳模式不是硬性规定。此前，美国专利法规定，如果发明人在申请文件中没有披露最佳模式，不能获得授权。即使已经获得授权，也可能会被宣告无效。这与很多国家的规定都不相同。此次修改部分推翻了这条规定。根据修改后的规定，发明人仍需在申请文件中披露发明的最佳模式，但是如果没有披露，也可获得授权，专利权也不会因为没有披露最佳模式而被无效掉。

此前，由于很多国家没有这条规定，很多申请人在申请美国专利时不会将最佳模式写进申请文件，而是以商业秘密的方式，将最佳模式保护起来。因此，可能无法获得授权，或者权利可能会被无效掉。此次修改，使美国专利法与世界上其他国家的规定更趋一致，对外国申请人将产生很大的影响。

增加了信息提交的补充程序。以前的美国专利法规定，申请人提交专利申请时，要把有关的信息都提交给专利审查员。如果申请人无意中遗漏了部分信息，或者有意隐瞒某些信息，那么即使专利申请获得了授权，可能也没有法律效力，不具有诉讼资格。这是美国专利法特有的规定。此次修改增加了“补充审查”这个条款，也就是为提交申请材料时，遗漏信息的申请人提供了一个补救程序。在专利申请获得授权后，申请人仍然可以向美国专利商标局提交相关材料，如果美国专利商标局认可了这些材料，那么专利权同样是具有法律效力的。

加重赔偿越来越难获得。以前的美国专利法规定，如果企业在研发时发现有可能侵犯别人的专利权，必须找律师出具法律意见，否则就有可能会在诉讼中被判恶意侵权，给予原告最多高于原告实际损失3倍的侵权赔偿。很多外国企业因为不了解这个规定，而被判加重赔偿。此次修改，取消了这个要求，使得加倍赔偿越来越难获得。

专家在全面分析了专利规则以及诉讼的国际化趋势后，建议中国企业应为成功而准备，而不是为失败而准备。中国企业应该有更长远的眼光，提前就重点专利在相关国家或地区做好专利部署，从而为企业日后的扩大发展打好基础。否则，将会极大影响企业的国际化进程。

苹果公司之所以能在这么多国家展开专利诉讼，是因为在这些国家拥有专利。一直关注苹果专利状况的专家分析，苹果公司早在进入中国市场几年前，就已经开始在中国进行专利布局。

可能很多企业会觉得在国外申请专利费用很高，但专家认为，申请专利是一种投资，与产品的设计、研发的投资是一样重要的。企业在对投资进行预算时，应该把向外申请专利的费用作为一笔固定费用预留出来。再好的研发成果，如果没有及时提交专利申请，就不能得到很好的保护。而没有专利保护，就好像是赤手空拳闯市场，这样很容易被竞争对手打倒。

专家建议，中国企业要培养自己的专利人才，能够对其在外国的专利部署进行准确的分析和判断，并按照规划就重点发明在相关国家进行专利部署。同时，中国企业在选择专利律师时，要尽量选择国际性的律师事务所。考虑到专利诉讼国际化趋势日益突出的现状，中国企业应该选择有实力、并在多个国家或地区建立分支机构的专利律师事务所，为其在各国展开的专利诉讼提供高效服务。否则，不同国家的诉讼选择不同的专利律师事务所，如果双方之间的合作和沟通不顺畅，势必将影响案子的进展。

因此，中国企业到海外申请专利要选好途径。专家认为，中国企业要把科研创新落实到能为企业拉动销售、创造效益和利润的有价值的专利上来，还任重道远。一般来说，专利越多，技术和产品越易差异化，市场越易拓展，企业利润率越高。而现在有些企业虽然专利申请数量增加了，但利润率却反而大幅下滑了。尽管这是多种因素综合作用的结果，不能让专利承担全部责任。但如果专利质量不错，就能为企业开拓市场，创造效益立下汗马功劳。(www.xing528.com)

所以，专利技术的开发，在精不在多。衡量专利技术的优劣，要看专利能否产生效益，给企业创造价值。目前全球热卖的iphone手机，这个产品中虽然属于苹果的专利数量有限，但这些专利含金量都很高，给苹果创造了巨大价值，让其一举登上全球市值第一的宝座；也是苹果拥有为数不多的专利，迫使竞争对手谷歌不得不收购摩托罗拉来强化专利战争的话语权。无疑，iphone拥有的专利，正是iphone核心竞争力，也是苹果核心竞争力的体现。

如何申请学问颇多。对于参与国际竞争程度越来越深的中国企业来说，申请国外专利也成为必然选择。然而，在国外专利的申请上，选择怎样的途径却是一门大学问。

国外专利申请途径比较表

专家介绍，直接向欧洲专利局进行专利申请，花费的时间大约为45个月，花费最少为4500欧元；先申请PCT，再提交欧洲申请，所花费的时间则需要67个月，花费最少为6500欧元。那么，中国企业为什么还要先申请PCT呢？专家解释道，对于那些既需要在欧洲申请专利，又需要在其他国家获得授权的中国企业来说，通过PCT申请更为方便；同时，先申请PCT，再提交欧洲申请的中国企业，在进入欧洲阶段时无需欧洲代理人，这可以为企业节省下一笔聘请欧洲专利代理人的费用。

但是，企业在申请海外专利时，应谨慎对待涉外专利代理机构的“包干价”。随着中国国外申请专利数量的日益增多，对专利申请人来讲，从递交申请到最终授权究竟会产生多少费用？这无疑是当前很多中国企业关注的焦点之一。

近年来，在中国的国外申请专利案中，出现了一种被称为“包干价”的价格模式，并已开始为一部分申请人接纳与采用。简单讲，“包干价”即包括了一件专利从国外申请到授权各个阶段可能产生的全部费用。专家认为，要及时认识到“包干价”可能产生的危害与后期存在的隐患。无论对于企业、个人申请人还是专利代理事务所，都应有此远虑。

一是专利申请过程中的不确定因素。一件产生于中国的专利如果想要去别国申请专利，一般可通过如下两种途径：直接申请，或通过《专利合作条约》（PCT）途径提交国际申请。两种申请方式各有不同，但在进入具体国家阶段后产生的费用是大同小异的。费用一般包括：官费（当地专利审查机构收取）、代理费、翻译费、公证认证费以及其他杂费等。

其中，官费的收取依各国规定的不同而存在一些差异（参考各国专利审查机构官费价目表），而有相当一部分费用，需要看申请进展情况有可能发生，也可能不发生，可能仅产生一次，也可能产生多次费用（如美国专利申请要求的“信息披露声明”（IDS），可能仅有一次，也可能出现多次）。

此外，根据专利的复杂程度不同，在实质性审查中可能经历一次或多次审查意见的答复。专利越复杂，答复审查意见的次数就越多，自然费用就越高。而对于答复审查意见的代理费用（一般国外均以小时计），不同水平的律师或代理人的小时费率又有相当大的差别（不同国家收费标准也会有所不同），不同复杂程度的专利申请所用的小时数差别也相当大，从而导致此部分费用最难以预估。

因此，到国外申请专利实际产生的费用是不可预估的，也不太可能以一个“包干价”一揽子解决上述的不可控环节。在实务中，普遍被认可并采用的价格模式为：首期预付款，再按实际发生的费用多退少补的方式。这样的价格模式比较符合专利申请的实际，也能最大限度地保障专利质量与申请人利益。

二是对专利价值评价的误解。也许有的申请人不解：同样的一件专利，既然最终都能授权，为什么不能花少一点的钱办好同样的事？解释这一问题，首先要了解授权与专利质量之间的关系：是否所有能够最终获得授权的专利就是好的专利？

专利价值的体现不仅在于能否获得授权，还在于它是否能够真正地保护此项专利技术所能保护的最大范围。总的来说，一件专利保护范围越小，越容易获得授权。作为一名有专业素养和执业能力的专利代理人，核心的工作价值体现在如何最大限度地帮助申请人争取合理的专利保护范围，既能够通过审查员的审查，又能在日后作为申请人的专有资本和有力武器。一件好的专利，需要的绝不仅仅是能够获得授权，其真正的价值是授权以后的专利，经过专利无效、专利纠纷、专利诉讼检验后仍然是有效的，是能真正保护企业产品的，是能形成企业核心竞争力的。

然而“包干价”的产生，使得无论好坏，统一价格，干多干少都包干，无法合理体现专利代理人的水平高低与工作价值。因此，对于某些代理人，最省力也是最不负责任的方式，便是将申请人的专利保护范围尽量缩小，这样既有利于加快专利的授权，也无需费太多时间与精力去答复审查意见。事实上，这类在“包干价”的隐蔽下敷衍得以授权的专利，大多是经不起实际检验的“无用专利”。

三是“包干价”可能存在的隐患。由此，我们可以看出“包干价”需要申请人与代理人谨慎面对。表面上，它似乎消除了申请人对于成本不可控与不确定的忧虑；实际上，由于最终获得授权的很可能是没有多少利用价值的无用专利，这恰恰是对成本的一种浪费。

对于承办涉外专利的代理机构而言，这样的价格模式或许能够得到部分客户一时的青睐，但却并不符合国外申请专利费用体系的实际情况，在某种程度上有可能造成国外申请专利市场的紊乱。同时，由“包干价”而导致的某些敷衍塞责的行为，也有损于专利代理人最重要的职业信誉。

因此，无论对于申请人或代理人，“包干价”都存在一定风险，选择须谨慎。这是中国企业提前到国外部署专利时应注意的问题。