网络广告不同于平面媒体广告,也不是电子媒体广告的另一种形式。其基本特征为:
(1)数字化 利用数字技术制作和表示。
(2)可链接性 链接意味着广告主和广告经营者都无法预知和控制广告会被多少个站点拷贝,虽然有时链接者的本意并非宣传广告,但只要被链接的主页被网络使用者点击,就必然会看到广告,这是任何传统广告所无法比拟的。
(3)强制性 常用互联网的人都有过被人在电子信箱中塞进广告的经历。
这些特点,对网络广告的法律调整与规范提出了新的课题。因此,从网络广告的主体来看,网络广告的监管对象包括广告主、广告经营者、广告发布者;从网络广告的客体来看,网络广告的监管对象包括广告信息、广告方式,如隐性广告、强迫广告等。
1)对网络广告主体的监督管理
对网络广告主体的监督管理关键是要明确广告主、广告经营者、广告发布者的定位问题。
以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告,其广告主、广告经营者和广告发布者各自的定位和职责是清晰的。依我国《广告法》的规定,广告主是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织(《广告法》第二条)。
依此规定和政府对媒体的其他管理法律法规,广告主、广告经营者与广告发布者之间的界限是显而易见的,一家酒厂不可能自己经营媒体为本企业的产品发布广告。电脑公司也不可能直接使用传统媒体宣传企业形象或产品。但是,在网络广告业中,买方与卖方之间的界线是较为模糊的,如出版商要买广告对其网站进行促销,广告主也可以创立自己的网站对其产品进行促销。因此,在网络广告业中,广告主、广告经营者、广告发布者这三者的界限很模糊,使得用现行的法律概念来理解时会产生一些认知上的困难。例如,经营网络运营的ISP和提供网上内容的ICP,他们既有类似于传统媒体的传播平台——自己的主页,同时,许多ISP、ICP集广告客户、广告经营代理、广告制作于一身。在某种意义上说,ISP、ICP每时每刻都在为本企业做广告。当使用者点击这些门户站点时,任何人都可以感受到铺天盖地的广告气息。这些广告中,企业自身的广告占据了重要的位置,尽管形式有点变化。另一个例子是企业的商业性网站,这些商业性网站存在的基本功能,就是宣传本企业的形象,当然要使用一切可能的传播手段,如目前时髦的网上看房,实际上就是房地产企业的广告。所以在现在的互联网上,只要愿意,任何人、任何机构都可以在自己的网站上链接其他人的主页,同时发布自己的信息,而这种信息往往在实质上就是法律意义上的商业广告。因此,原有法律上对广告主、广告经营者、广告发布者的定义及其规制方式显然已经不能适应网络广告的现状和发展。
2)对网络广告信息的监督管理
对网络广告信息的监督管理主要包括对虚假广告、垃圾邮件、强迫广告、隐性广告等的识别与监管。在这方面国家工商局广告监管司一直强调,必须明确网络广告的经营活动和网上发布的广告内容都是广告监管的范围,这些广告内容分别表现出以下特点:
(1)隐性广告更加隐蔽
所谓隐性广告,是指采用公认的广告方式以外的手段,使广告受众产生误解的广告。《广告法》第十四条规定:广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。隐性广告是以非广告形式出现的广告,俗称不是广告的广告。在传统媒体上出现的隐性广告比较容易识别。互联网上的隐性广告则很难识别,其主要形式有下列几种:
①以网络新闻形式发布的广告:尽管学术界有争论,但网络新闻的存在是一个不争的事实。除了ISP、ICP在事实上炒新闻以外,还有知名度极高的ZD-NEWS等专业性的网站。因为一些网站专业化的程度高,拥有特定阅览群体,一些企业与这类网站有着特殊的关系。总之,网络也模糊了新闻与广告的界限。
②在BBS上发布的广告:在BBS上发布的广告,主要是以论坛讨论问题形式出现的。商业网站在主页上开辟专业论坛讨论企业产品与服务的性能、质量、功能之类的问题。也有的企业以网民的名义故意在论坛上提起论题,讨论一番,在其中不知不觉地兜售自己的产品。例如,国内某些软件企业常常“策划”此类广告式的“讨论”。
③以新闻组形式出现的广告:以新闻组形式出现的广告与BBS类似,但观看者更多地采用离线形式浏览。
(2)电子邮件广告难以拒绝
许多人都深受电子邮件广告的骚扰。只要你的电子信箱地址被广告发布者知晓,你就无法拒绝。电子邮件广告以Mailinglist的形式,在理论上可以轻而易举地从一到无限大,个体可以向无数的信箱发布广告邮件。这种不期而至的广告比上门的推销员更难忍受。有这样一句话:“在网上,没有人知道你是一条狗。”同样,人人都可以在网上发布广告。与现时社会一样,互联网上同样会出现虚假广告和广告欺诈,且更加不易识别。
以上这些特点,使得网络广告的监督管理难度更大,同印刷广告、电视广告、广播广告相比,互联网广告传播范围更远,时间更持久,影响可能更大,更应该处于严格的管理之下。在任何媒体上,欺诈行为都是非法的,网络广告的浮夸和欺诈不但会损害消费者利益,也将损害电子商务自身的形象。美国联邦贸易委员会通过对广告用语、营销以及促销行为等加以监督,对在线消费者进行保护,使他们不受虚假广告的误导。对广告商的要求则是:广告商必须确保广告内容的清晰和准确,如果广告内容中存在容易误导消费者的地方,广告商必须加以声明,声明出现的位置必须醒目,声明的语言必须清楚易懂。(www.xing528.com)
3)网络广告监管的原则
网络广告在我国目前仍处于发展阶段,还有着巨大的潜力。因此,对网络广告不能完全比照传统媒体的监管方式,按照目前广告法规定的法律调整,而应当在广告法的大前提下,遵循一些基本规则,进行逐步的探讨和完善。
首先,必须解决资格认证问题。要确立一个经营网络广告的市场准入条件,再按照有关规定严格规范网络广告内容。据了解,为了促进网络广告行业的发展,国家有关部门已陆续出台了相应管理措施。
其次,尽快研究明确以下关键问题:网络广告同传统广告有什么区别,网络广告发布如何实现标准化,网络广告收费标准如何确定、规范,用户有无权利对电子邮件等有关信息拒绝,如何追究责任,等等。
最后,网络广告的监管要遵循以下原则:
(1)政府管理与ISP、ICP 自律相结合的原则 ISP、ICP 是网络运作与管理的重要环节,离开了ISP、ICP,政府就无法对网络实施有效的管理。这里所说的ISP、ICP的自律包含两层含义,一是ISP、ICP自身必须遵守广告法和相关法规,抵制不正当竞争和虚假广告、欺骗广告;二是ISP、ICP应当在经营的范围内,规范所托管的主页,一旦发现恶意广告行为,要尽管理人之法律责任。另外,还要注意以下几个问题:
①与政府管理相结合的网络服务商应当包括ASP(Application Service Provider)。所谓ASP,通俗地说,是一种业务租赁模式,是一种新的管理模式,即企业用户直接租用ASP的计算机软件系统进行自己的业务管理。通过ASP,企业可以随时享受依靠它的强大威力在网上管理企业的服务,这种服务的提供者就是ASP。在制定和指导ISP、ICP等网络服务商行业规范时,应当对ASP也给予充分的考虑。
②如何正确适用网络服务商的归责原则。随着公众对网络负面影响的感触越来越深,出于网络服务商在网络违法广告行为中的作用等因素考虑,要求其承担责任的呼声也越来越高:网络广告活动中,网络服务商主动参与、积极地实施重大不正当竞争及制作发布虚假广告等违法行为的,与广告主承担连带责任,这时网络服务商与传统广告的发布者和广告经营者在性质和地位上并无二致;提供内容服务且对网络传输内容可以控制、监督、做增删编辑的网络服务商,有采取措施停止侵权内容传播的义务,在网络广告中同样适用等。
(2)法律与业界规章相结合的原则 对电子商务而言,法律当然不可能预先穷尽规则。这就需要行业规章在法律正式出台前的空白期起到游戏规则的作用。例如,对商业网站的规制、对个人主页的管理都必须有一个可行的规章。ISP、ICP 在用户电子邮件地址的管理上,负有特殊的责任,也应当研究相关的规章。
(3)行业自律与第三方认证相结合的原则 制定相关的法律、法规来规范网络广告活动,是网络广告制度中必要而且重要的内容。但单纯依据法律的强制力来规范网络广告行为是不足的,同时行业自律可以充分地发挥业界的主观能动性,具有较强的操作性。当然,这是与法律规范相比较而言的。行业自律与第三方认证相结合是网络广告管理的重要手段。
行业自律与第三方认证相结合,应当把握以下几条原则:
①网站有主动明示政策的义务,网络公司应公开网站广告政策的简介,方便访问者了解。
②网站应充分尊重访问者的意愿,网站不应当阻止用户返回前一个网站,不应当引导用户访问不愿意访问的网站和网页。这是针对网络强迫广告而言的,实践中有的网站采用技术措施阻止用户离开网站,使访问者不得不离线或重新打开窗口以便摆脱。
③特殊情况下,促销信息应有别于客观信息,特殊行业的网站广告和其他推销材料在表达方式上应有别于本网站的其他信息。对于一般性的网站而言,不一定要求所有的广告都要具有广告标识,但应当有别于新闻信息,而且对特殊行业的网络“隐性广告”应当进行限制和禁止。
④在行业自律性规范应体现网络广告中涉及的消费者隐私权保护的问题上应注意:不应当为广告目的搜集、持有、使用消费者的个人信息;为广告目的向用户提供Cookie文件的功能,应为他们提供选择的权利,或者提示用户注意可以在浏览中屏蔽这项功能;向用户发送电子邮件或电子刊物应征得用户的同意或为用户设定退订功能;网站主页应明确标出有关隐私政策内容的链接,网站和广告主应严格遵守该项隐私政策;不得以广告目的向他人提供和公开个人的信息等。
⑤关于不正当竞争行为的禁止与限制问题,主要是对网络广告的价格,网络关键字、词广告以及有奖销售广告的法律问题应有所明确。
⑥行业自律性规范应在制止和打击虚假广告的行为中发挥积极的作用。自律性规范中应体现对网站发布和参与制作网络虚假广告的责任,不同程度地体现网站有审查网络广告真实性义务的要求,发挥第三方认证机构审查和监督的职能。
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