法治、儒学和自由的关系及其影响

最早的民主制是由民意代表机关与行政部门这两个部分组成的，一切重大事务（包括案件的审理）都放在类似“议会”这样的场合来进行辩论和表决。这是一种着重于临时计算的体制，而临时计算的困难和弱点也就必然会反映在这种体制的运转上。当一切法律、规章与公共事务都随时可以经由议会的决议而得以订立、废除或决定的时候，议会的决策本身反而将会是困难的、草率的和易变的。法律与普通决议的界线变模糊了。决策的前后一致程度不是提高了，而是会降低，因为议会会不断地推翻自己的决议。这是一种由人直接控制人的体制：人民控制民意代表，民意代表控制行政机关。只要站在你面前的那个活生生的人表态同意或反对，社会行动就可以立即产生或停止。然而，“当下”只是一种局部，“活在当下”是不够的，长期与全局的元素需要渗透进来。仅仅凭借个人大脑的临时计算所提供的理性是不够的，社会需要一种长远的稳定性和一致性，并且要用它来制约临时计算中的情绪波动与思虑不周。这就需要建立法治。

法律是一种文本，上面记载着抽象的条款或者案例。法律之所以采取书面形式，就是为了在社会成员之间制造一种明确的凭证，好让大家无法抵赖和反悔。一旦有人违反它，司法机构便可以以这种“白纸黑字”为依据来进行惩处。后来，司法权逐步走向独立，出现了在立法机构之外所制订的高于普通法律的宪法，司法机构又被赋予解释宪法以及进行违宪审查的权利，加上其他种种措施，法律便提供了比较理想的稳定性与自我一致性。它就像航船里的压仓石，保护着整个社会比较平稳地前行。因为法律通常是社会进行广泛协商的结果，而这种协商并不容易进行，所以，法律所提供的稳定性与一致性甚至要高于个人，法治的社会在长期内要比专制独裁的社会更加稳定。法律守护着社会认为最为确定的那些知识中的某些部分，并且以强制力来进行实施，使之超脱于当事人的临机权衡之外。这便是一种传统的风险管理手段。法律不是不可更改的，但它的更改不如普通的公共政策那样容易，更不如非正式制度的变更那样自由，当然也不如老百姓的主意变得那样快了。越是基本和普遍的法律，其修订的难度就越大，修订的程序也就越复杂。这其中的道理是，要让社会成员冷静下来，考虑周全一些，同时也要让与所决事项有利害关系的人尽可能地加入决策过程。另一个道理是，法律争取了时间，以便让其所影响的社会过程中的因果关系在时间历程中尽可能充分地显现出来，以便当事人进行考察研究。所以，归根到底，法治的实质是，它并不直接主张或干预什么具体的事情，具体法律条文所规定的事项都是可以更改的；它的实质就在于进程管理（作为一种柔性的“数量管理”），而这种进程管理又是通过规定一系列关于人际互动的程序来实现的。“程序”这个词是社会科学与社会工程学中的重要术语，它规定公共决策按照什么顺序和步骤来做出，在每个阶段上由哪些人参与，以及每个人的具体权限是什么，等等。没有适当的“个人”概念，没有人际异质性，没有串行计算方式，也就无所谓“程序”。此外，它不是直接关于具体决策的，而是关于如何作决策的，是关于决策的“决策”、关于制度的“制度”。假如思想不可以对象化，没有时间进程，也就没有程序。所以，笔者把程序（以及由此所产生的“正当程序”等概念）称作一种“高阶的管理技术”。这也是法治的一个实质。

人们喜欢把法律理解为“制度”与“规则”，或者干脆就把法律称作“制度”或“规则”，这种现象是需要予以关注的。我认为，在这些词语的替换及其所造成的模糊性之中，表达着一个重要而又至今尚未被科学地予以揭示的道理，这就是我们在6.2.3节所论及的某个行为与行为的某个方面之间的区分。只有在算法式的、有限理性的框架之下，我们才能对这种区分做出根本性的说明。法治方法意味着社会对于行为采取了分析性的态度。人的行为的走向具有众多的、甚至无数的选择，而社会并不直接要求或迫使当事人只能去从事什么行为；社会只是管理行为的某个方面、某些元素。为此，社会采取了法治的方式。法律告诉人们，不管你做什么事，只要符合某某条件（禁令、要求等，否定性或肯定性的）就行了。法律只是关注这些条件有没有被满足，但它不管行为的其他方面，它对其他方面持开放态度——因为它深深地知道，人们行为的无限性和发展性是不容许一一做出规定的。这就是把自由与秩序结合起来的一种措施。

但是，不必把法律、制度、规则这些东西神秘化。如果我们以“轮毂围绕轮轴进行旋转”那样的方式来看待法律，就很容易走上神秘化的道路。笔者倾向于认为，规则与行为之间的区分纯粹是技术性的。在有限理性的世界中，人们要减少不确定性，要让社会既有活力又有秩序，在原则上就必须进行这种“鸡尾酒”式的搭配。某些知识必须被固定下来，加以强制运用。于是，人们也就不得不在已有的知识之间进行遴选。至于哪些知识被选择为强制执行，哪些知识被选择为由当事人自愿执行，则是一个细节性、技术性的问题；也就是说，要到具体的环境之中，在对具体法律条款和相应情境的分析中进行说明——当然还要考虑到执法与司法的能力限制。这里也许不存在什么神秘的规矩或准则，来决定哪些规定可以或者不可以成为法律。我们要想把其中的规律总结出来，使之上升到“原理”的层面，很可能终究是徒劳的。既然个体差异或异质性是普遍存在的，有些知识就会被立法者选上，而另一些则会被放弃。总会产生某些在当事人看来比较适当的界分，这种界分至少在原则上是容易理解的。

进一步地，既然有了这种区分，一件很重要的事情就是决定法律管辖范围与自由领域之间的比例。这个比例问题在很大程度上决定着一个社会的自由度。专制社会与自由社会的区分主要是一个程度与细节的问题（尽管这种“细节”是非常重要的）。专制社会并非完全没有自由，自由社会也并非没有管制。社会必定认识到这个比例的干系非同小可。不同的个人或党派对此有不同的见解，不同的社会状况必定也要求不同的比例。但是，认为这里存在着一个合适的“度”，则是一个普遍的观念。这就是说，社会并不是简单地根据有关具体事务本身的性质来判断某个提议是否应当成为法律的，社会也会根据法律所应有的密集程度来决定是否把某些知识确定为法律。这就好比寻常百姓家的女子在帝制时代也会被遴选和册封为贵妃一样，法律也是这样被定义出来的。倘若真相是这样，法律的神秘面纱也就又被揭去了一层。实际上，当我们具体地了解和研究大多数普通法律条款的时候，通常并不会感受到它与我们所掌握的其他知识或行为准则之间具有多么不寻常的差别。例如，某些法律是禁令，而另一些法律则要求人们要去作为（例如商品要合乎什么样的标准），而不仅仅是禁令。某些法律的内容是清晰的、事先公布的和可预期的，而另一些则比较含混（例如把权力授予某个机关或个人，仅仅要求社会听从这些机关或个人的指示）。认为法律必须合乎哪些标准或者不能如何来订立的看法很可能都是偏颇的。这些看法一般只能针对局部的、具体的事项，而不能作为普遍规则来加以理解。对于全部的法律来说，假如一定要寻找通用标准的话，也许只有一条，那就是：法律不能够（也不可能）规定一切。(www.xing528.com)

绕了这么一大圈儿，我们究竟想说些什么呢？目的当然在于给出思想与行动上的建议。为此，我们先做一个小结，然后再在下一小节展开论述诸项算法式的治理准则。

人的思想以其固有和特定的方式与丰富多彩的客观世界“不期而遇”，由此而产生的治理手段必定是多种多样的，而它们在总体上呈现为一种拼凑起来的不规则状态。社会需要秩序与强制力，也需要自由和选择性，因此，既有公域，也有私域；既有政府，也有市场。行政机构不可能完全听命于一个人，还需要一群民意代表在旁边进行监督，与其分享权力。社会既需要严格地遵守法律，而法律又可以按照一定的程序进行修改。不仅法律可以修改，价值观与伦理道德准则也无一不是可变动的。社会对个人的态度是综合的：既有强制，又有说服教育，还有诱惑甚至恐吓等手段的运用。这些手段都是在不同的时空环境中由不同的人按照不同的理念所发展起来的。它们各有优缺点，由它们按照有所差异的方式所拼凑起来的社会秩序也各有各的优缺点。各种各样的治理措施是否可以保证人类建立理想而完美的社会呢？看看眼前的世界，答案自然就有了。显然，我们只能生活在相对性之中，绝对的、理想的和完美的社会是难以达到的。这不是在支持相对主义，而是在支持制度发展的无限性。

一切致力于建设美好社会的人，首先有必要摆脱各类偏见的控制，而敢于把社会及其各个部件作为理性分析的对象。当我们不能认清对象时，我们往往会陷入幻想与迷信之中。无论如何，“认识世界”总是关键所在。一旦我们认识了对象，弄清了其中的来龙去脉，了解了它的优缺点；一旦对现象的解释达到了一个可以令我们自己感到满意的程度，笼罩在对象头上的光环与魅力也就消失了，对对象的改造也就有迹可循了，也就可以提上议事日程了。于是我们就可以走“大胆创造，小心求证”的道路。我们虽然不可能完全走出幻想与迷信，但我们可以向后推移幻想与迷信所施加的对象，从而不断地扩大理智可以掌控的范围。