美国数字贸易规则及其发展历程

美式数字贸易规则是指以美国自贸区协定为类型的规则。美国是世界上最早研究数字贸易国内规则,并制定相应的国内规则的国家。1966年,美国国会通过了《信息自由法》(Freedom of Information Act)。1973年,美国健康、教育与社会福利部颁布了《记录、计算机与公民权利》。此后,美国相继颁布了《隐私法》(1974年)、行业层面的《健康保险便利及责任法》(1996年)、《金融服务现代化法》(1999年)、《个人隐私与安全法案》(2009年)、《数字贸易法案(2013)》(S.1788-Digital Trade Act of 2013),《美国数字贸易十二条》,TPP协定基本实现了美国国会正在讨论的《数字贸易法案(2013)》(S.1788-Digital Trade Act of 2013)。《美国数字贸易十二条》的内容如下。^[5]第一条,因特网应该保持自由开放。和贸易伙伴一道努力确立基本原则,使消费者能够在合法的商业目的下,能够访问线上内容和选择需要的应用软件。在贸易规则中,美国专注于商业提供者,但这项原则对社会和公民参与也有广泛利益。第二条,美国提出要对数字产品完全禁收关税。这可以确保美国的贸易伙伴不能利用征收关税阻碍贸易区的音乐、视频、软件、电子书和游戏的流通。这也可以确保美国的创作者、艺术家和企业家在全球市场中获得公平的待遇。第三条,美国提议贸易伙伴避免在他们的市场中将缔约方的数字产品置于竞争劣势地位。这样,美国就可以确保全球贸易体系的核心原则,即非歧视原则不仅适用于商品和服务,而且适用于数字产品。第四条,跨境数据流的壁垒会损害云计算和其他创新技术带来的大量好处。因此,美国积极采取政策应对跨境信息流中一些国家建立的歧视和保护主义壁垒。当然,这些规则受到各国施行的合理保护措施管制,以便确保如客户数据信息在出口时得到保护等事项。第五条,美国提议制订规则来避免贸易伙伴强迫本国公司在计算服务中采取本地化策略,以及在其服务的各个市场建立昂贵的数据中心。这项规则可以使数据密集型公司充分利用现有网络,有效地处理数据和节约成本。第六条,美国提议制订规则,禁止贸易伙伴要求公司向本国个人转让技术、生产流程,或专有信息。第七条,为了实现技术选择自由,美国通过制订有约束力的责任,避免贸易伙伴强求公司购买和使用本地技术。美国的目的是使贸易区运营的公司能够使用他们自主选择的技术,如保留他们选择WiFi和LTE无线传输标准的能力。第八条,美国提议制定规则,保证公司和客户能够自主开发和使用技术中立的电子签名和认证方法。第九条,美国提议贸易伙伴在其市场中实施强制执行的客户保护措施,增强客户的基本信任感。美国认为贸易伙伴应当实行对客户信息的保护措施,其中包括个人隐私方面。第十条,美国提议制定规则来维护网络竞争。美国长期支持供应商发展在其市场中建立自己网络的能力,比如铺设海底电缆、开发数据和语音网络,以便更好地为客户和公司服务。第十一条,美国提出了一项规则,旨在促进加密产品的创新和有效开发,满足客户和企业对产品特点的需求,即更好地保护安全和隐私。美国也在努力寻找办法避免一些国家抑制创新、阻碍公司使用市场中最好的安全技术。第十二条,美国提议建立适应性强的平台,实现美国的服务和投资承诺,保证新兴的创新型数字产品和服务不受歧视或其他障碍的影响。通过这种办法,美国协商的服务和投资承诺就可以推广到全新的新兴商业模式和服务中,除非协商中的某一特例出现。

2016年,美国国会讨论的数字贸易规则议题在原来十二条的基础上增加到二十四条,延伸至跨境数据传输,版权保护和规则、标准制定的透明度等领域。这新增加的十二条包括：保护关键的源代码;推进网络安全合作;保持市场驱动的标准化;消除与数字产品有关货物的关税;确保健康的投资和跨境服务(包括跨境的数字性交付服务)市场准入机制;确保更快的和更透明的海关手续;推进规则和标准制定的透明度以及利益相关者的参与;确保与国有企业的公平竞争;确保制定和执行强有力和平衡的版权保护规则;推进现代专利保护;打击商业秘密盗窃;确认合格评定程序^[6]。

美国自贸区协定中的数字贸易规则,从2000年以来到韩美自贸区协定经历了三个发展阶段,我们称为三个电子商务规则版本。

第一阶段：2000年签署、2001年生效的美国-约旦自由贸易协定,电子商务规则1.0版本,形成了美式电子商务规则的雏形。其具体表现为：(1)首次在自由贸易协定中以“电子商务”专章形成出现;(2)没有出现数字产品的概念,只是使用了“数字化产品”的概念;(3)对征收海关关税的规定,明确不向电子传输征收关税;(4)不得对电子传输(包括数字化产品)设置不必要的障碍,但没有明确具体的障碍是什么。

第二阶段：从2003年美国与智利签署的双边贸易协定开始到美国与韩国自由贸易协定生效前的所有美国双边贸易协定,形成了电子商务规则2.0版本,明确了数字产品的定义、关税和非歧视待遇。其具体表现有以下四个方面。第一,明确了数字产品的定义,“数字产品”是指计算机程序、文本、视频、图像、录音和其他经数字化编码并以电子方式传输的产品,这个定义一直延续到最新的TPP协定,但至今为止没有界定内涵和外延。第二,数字产品的关税。任一缔约方都不可对另一缔约方的数字产品征收关税。第三,数字产品的非歧视性待遇。“1.缔约各方都不得基于以下原因或为以下目的对某些数字产品提供低于其他同类产品的优惠待遇：(a)在其领土外创建、生产、公布、存储、传输、签订合同、委托或首次以商业条款形式提供的服务受到较低优惠待遇;或者(b)该数字产品的作者、执行人、制作人、开发人或经销商是另一缔约方的人士或非缔约方人士^[7]。2.(a)缔约各方都不得给予另一缔约方领土内创建、生产、公布、存储、传输、签订合同、委托或首次以商业条款形式提供的数字产品低于其给予非缔约方领土内创建、生产、公布、存储、传输、签订合同、委托或首次以商业条款形式提供的同类数字产品的优惠待遇;或者(b)缔约各方都不得给予其作者、执行人、制作人、开发人或经销商是另一缔约方的人士的数字产品低于其作者、执行人、制作人、开发人或经销商是非缔约方的人士的同类数字产品的优惠待遇。3.缔约一方可在本协定生效后一年内维持其现有的与第一款或第二款的规定不符的措施。若缔约一方根据该措施给予的待遇不低于根据本协定生效日措施给予的待遇且该缔约方已在附件15.4中列明了此措施,则该缔约方在本协定生效一年之后亦可维持该措施。仅在所作的修订不降低该措施在修订前对第一款和第二款的相符性的情况下,缔约一方才可对该措施进行修订。”第四,提出了电子商务交易中的障碍,但通过“合作”条款出现,包括与数据隐私、消费者对电子商务的信任度、网络安全、电子签名、知识产权和电子政务相关的信息和经验,为将信息的跨境流动维持为培养活跃的电子商务环境的基本要素而努力。

第三阶段：韩美自贸区协定,形成了美式电子商务规则的3.0版本。在界定数字产品、关税征收和非歧视性待遇基础上,第一次提出了数据产品交易中的跨境信息流以及互联网的访问和使用原则。其具体表现有以下五个方面。第一,电子认证和电子签名。“1.任一缔约方都不得：(a)禁止电子交易的当事方共同为该项交易确定合适的认证方法;(b)阻止交易当事方有机会在司法或行政主管部门证明其对电子交易的电子认证符合法律对电子认证的要求;或者(c)仅因某签名是电子签名而否定该签名的法律效力。2.尽管有第一款的规定,对于某一特定类别的交易,缔约一方可要求认证方法符合特定实绩标准或经根据该缔约方法律规定认可的主管当局认证,但前提是此类要求(a)服务于一个合法的政策目标;并且(b)与实现该目标显著相关。”第二,保护在线消费者。“1.缔约双方认识到维持和采取透明的、有效的措施保护从事电子商务的消费者免受欺诈或欺骗性商业行为的重要性。2.缔约双方认识到各自的国家级消费者机构之间为提高消费者福利而就与跨境电子商务相关的活动进行合作的重要性。3.在执行反电子商务领域欺诈性或欺骗性商业行为法律的过程中,缔约各方的国家级消费者保护执行机构应努力与另一缔约方的国家级消费者保护执行机构在共同关心的相关问题上进行合作。”第三,无纸化贸易。“1.各缔约方应努力将贸易管理文件以电子形式提供给公众。2.各缔约方应探索接受以电子形式递交的贸易管理文件具有与纸质版文件同等法律效力。第四,电子商务的互联网访问与使用原则。“为支持电子商务的发展和增长,缔约各方认识到其领土内的消费者应能够：(a)访问和使用他们所选择的数字产品,除非该缔约方的法律禁止;(b)在符合执法机关要求的情况下运行他们所选择的应用程序和服务;(c)将他们选择的设备与互联网连接,前提是此类设备不会危害互联网且未被该缔约方的法律所禁止;以及(d)从网络提供商、应用程序和服务提供商及内容提供商之间的竞争中受益。”第五,跨境信息流。缔约双方认识到自由信息流对于促进贸易的重要性并认识到保护个人信息的重要性,因此缔约双方应努力避免对电子信息流的跨境施加或维持不必要的障碍。(www.xing528.com)

从上面的分析中,我们可以看出,美式自贸区协定中的电子商务规则实际上包括了三个方面的内容：一是数字产品及相关的贸易规则;二是涉及电子商务中的贸易壁垒问题的规则,主要体现为跨境信息传输和跨境数据传输相关的数据规则;三是电子商务活动过程中的消费者权益保护和个人隐私保护。

美式自由贸易协定中与数字贸易规则相关的章节涉及跨境服务贸易、国际投资、金融服务和知识产权章节,其具体表现有以下五个方面。第一,影响以电子方式交付或提供服务的措施需遵守投资、跨境服务贸易和金融服务相关规定所包含的义务,包括自由贸易协定列出的适用于三个章节义务的例外或不符措施。第二,数字产品的非歧视待遇应遵守投资、跨境服务贸易和金融服务的相关条款、例外和不符措施。第三,通过电子方式跨境传输信息应遵守投资、跨境服务贸易和金融服务的相关条款、例外和不符措施。第四,数字产品的非歧视待遇、通过电子方式跨境传输信息包含的义务不得适用于根据国际投资中的不符措施条款、跨境服务贸易中的不符措施或金融服务中的不符措施所采取或维持的措施的不符方面。第五,数字产品的非歧视待遇与知识产权规定的权利和义务存在冲突的范围内不得适用。

表4-1是美式自由贸易协定数字贸易规则与WTO规则下的GATS模式进行的比较,从表中可以看出,美式数字贸易规则以电子商务为核心,涉及投资、跨境服务贸易和金融服务相关章节;而WTO/GATS模式至今没有形成电子商务规则,在GATS承诺中只有跨境服务贸易,而不存在投资章节以及金融服务的单独章节。同时,美式电子商务规则不仅约束电子方式交付中不得采取各种壁垒的行为,而且有数字产品作为电子商务交付的具体产品,实际上已经从电子交付行为规范转化为数字产品交付的平台,其实质就是数字贸易,因而在美式自贸区协定中明确数字产品的定义不得被理解为缔约方表达对通过电子传输进行的数字产品贸易应被归类为服务贸易或货物贸易的观点。

表4-1　美式区域贸易协定中数字贸易规则与WTO/GATS模式比较

注1：计算设施之位置和源代码条款在TPP协定中出现。
注2：WTO-X是指WTO规则中不涉及的条款,美韩FTA通信服务规则要求缔约国应提供平等接入与码号获取、转售、电路出租之提供与定价、海底电缆系统、提供增值服务的条件、有关技术与标准的措施、执法以及管制自制等义务。
资料来源：根据沈玉良,金晓梅.数字产品、全球价值链与国际贸易规则研究[J].上海师范大学学报,2017(1).