数字贸易规则在多边贸易体制下的未来发展

2017年6月,加拿大、智利、哥伦比亚、科特迪瓦、欧盟、韩国、墨西哥、摩尔多瓦、黑山、巴拉圭、新加坡和土耳其向WTO总理事会、货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会和贸易与发展委员会提交了“贸易政策、世界贸易组织和数字经济”工作文件,这是第一次世界贸易组织成员提出数字经济通报文件,通报文件的基本内容见表3-6,其基本构架包括规制框架,开放市场、促进电子商务发展的举措和提高透明度。^[8]从规制框架看,明确了增强透明度作为基本原则,并从提高消费者信心的角度提出了需要建立的12项规制。从开放市场的角度看,提出了与数字经济相关的自由化承诺,核心是与跨境数据传输相关服务部门在模式1方面的开放,也就是电信领域的开放和计算机及相关服务领域的开放,在货物领域提出了与数字经济相关的信息产品关税免除,并特别明确了确保跨境数据流动的纪律。在促进电子商务发展的举措方面,提出了无纸化贸易等方面的举措。

2017年12月13日,在阿根廷首都布宜诺斯艾利斯召开的世界贸易组织(WTO)第十一次部长会议上,71个WTO成员方共同发布了《关于电子商务的联合声明》,联合声明提出了世贸组织框架下推进电子商务规则的重要性,特别是对最不发达国家以及中小微型企业所面临的特殊机遇和挑战。声明要求开展全球电子商务更加开放、透明、非歧视以及监管环境的可预见性规则。声明希望世贸组织任何成员参与电子商务贸易方面的谈判,并确定了时间表。

联合声明以后,各成员方提交了17个通报工作文件,比较有代表性的通报文件是日本(JOB/GC/177),美国(JOB/GC/178),俄罗斯(JOB/GC/181)和欧盟(JOB/GC/194)。这些通报文件讨论的主要问题电子商务规则的基本原则和愿景,市场准入和贸易便利化等三个方面。

表3-6　加拿大等成员提出的数字经济提案

资料来源：WTO.Trade Policy,the WTO,and the Digital Economy,2017.https：//docs.wto.org/Dol2FE/Pages/FE_Search/Export File.aspx?id=236782&filename=q/Jobs/GC/116R1.pdf

在电子商务规则的基本原则与愿景方面,各项文件都强调了制定电子商务新规则的重要性。美国通报文件认为,数字贸易日益成为全球经济的关键推动力。所有企业包括中小企业,正在利用创新的互联网服务实现机器学习,驱动物联网。综合和前瞻性的贸易纪律将使发达国家和发展中国家受益,世界贸易组织要确保全球数字经济保持开放、公平以及所有参与者都能兴旺发达的竞争商业环境。日本通报文件中认为,现有世界贸易组织的框架和规则是在互联网技术发展之前制定的,它可能没有充分考虑到最新技术(如物联网的发展),除了从网站上获得信息外,各种各样的数据在全球范围内来回传送,这样有必要调整世贸组织的义务、纪律和承诺,以便更好地反映当今经济的现实。欧盟最新提交的通报文件从电信服务开放角度出发的,该通报文件认为,电信服务是电子商务的关键推动者。因此,确保应用该部门的国际监管框架支持电子商务的发展,并鼓励企业和消费者的在线活动是至关重要的。服务贸易总协定中电信附件的电信服务监管框架涉及六项监管原则,包括竞争性保障、互连、普遍服务、许可、稀缺资源的分配和使用以及独立监管机构的存在。迄今为止,已有100多个WTO成员承诺全面或部分实施该协议。欧盟认为,参与电子商务联合声明倡议的所有感兴趣的成员都应该全力以赴实施现有的参考文件,这是对该部门市场准入承诺的重要补充。1995年,全球互联网的用户不足0.75%,但2017年已经超过50%,因此可以说互联网是最重要的沟通方式,交易的推动者和世界创新的总体驱动力,欧盟认为WTO电信服务规则应该适用于互联网接入服务,这是当今企业和消费者使用的主要通信手段。俄罗斯通报文件首先充分肯定了《关于电子商务的联合声明》,希望在未来世贸组织关于电子商务贸易相关方面的谈判之前,就可能采取的探索性工作方式提出我们的愿景,并强调建立电子商务有效监管原则的重要性。阿根廷、哥伦比亚和哥斯达黎加的通报文件强调电子商务议程的进展将是恢复WTO谈判功能道路上的一个里程碑。

在电子商务规则涉及的内容方面,美国的通报文件基本上是在美国双边贸易协定电子商务规则基础上的深化,提出了七项展开谈判的议题。第一,信息自由流动规则。包括跨境数据流动方面的规则,互联网用户必须能够根据需要流动数据。贸易规则可确保消费者和公司能够跨境数据流动,而不受任意或歧视性限制。防止数据本地化。贸易规则可以确保公司不需要在他们所服务的每个司法管辖区内建立数字基础设施。第二,数字产品的公平待遇。包括数字产品的免税待遇和非歧视待遇。第三,保护所有者信息。包括保护源代码,不应该将分享源代码,商业秘密或算法作为市场准入的条件。禁止强制技术转让,要求禁止转让技术,商业秘密或其他专有信息的要求。禁止歧视性技术要求,防止任意授权使用国家技术。第四,数字安全。确保企业能够使用安全的加密技术,同时允许政府合法地获取数据。确保政府使用基于风险的方法来防止和应对网络安全事件,以此避免对贸易的限制或扭曲。第五,促进互联网服务。数字相关市场准入承诺方面,服务贸易总协定的服务分类相当落后,特别是对于通信服务,各成员方应同意许多新技术应该适应于旧的分类和承诺。新的承诺应允许跨境提供与传统通信服务竞争的互联网服务。开放政府数据,鼓励政府以开放的格式提供搜索、检索、使用、重用和重新分发的公共信息。非知识产权内容的责任,保证仅仅存储,处理或传输内容不会使中间人对该数据的内容承担法律责任,同时仍允许采取措施确保严格执行知识产权。第六,竞争性电信市场。实现竞争的电信市场是任何国家克服数字鸿沟的关键第一步。每个世贸组织成员都应准备好将电信附件《电信参考文件》纳入服务贸易总协定,并为电信投资者和跨境供应商提供市场准入。第七,贸易便利化。行政和边境壁垒往往比关税壁垒更大,希望各成员方全面实施TFA。

欧盟提交的建议主要集中在电信服务领域。一是建议各成员参与探索性工作,以便可能改进电信附件《电信参考文件》的规定,讨论与当今电子商务领域相关的电信服务补充条款。在谈判时不预先判断谈判结果的法律形式,特别是谈判条款是否构成对现有电信附件《电信参考文件》的替代或补充。主要围绕电信行业的有效和透明规制;电信市场的有效竞争;对供应商而言的法律的确定性和可预期性;互联网开放和中立;电信服务安全网。

俄罗斯通过文件认为,探索性工作应基于对WTO协议中与电子商务有关的差距以及该领域现有障碍的检查和分析。这两个要素应确定未来电子商务问题谈判的范围,以及未来的制度格局。第二步应该是确定未来安排的范围,以便清楚地了解未来协议的潜在收益。俄罗斯通报文件建议可以将电子商务问题分为以下两组,第一组是属于WTO框架但需要进一步澄清电子商务特殊性的事项,包括海关征税、海关估价、知识产权保护、服务贸易总协定,特别是与电子商务相关服务的承诺和促进无纸化贸易。第二组是不在WTO框架的事项。电子签名的认证和识别(电子签名的原则和规则以及电子签名的识别需要制定);电子支付(需要制定电子支付的安全机制);隐私、个人数据保护和安全数据流(数据保护机制和安全数据流的条件需要讨论)和消费者保护规则等。

因此,从上述各成员方提交的通报文件看,有共识的一面,也有分歧的一面,从共识角度看,几乎所有成员方都认识到电子商务带来的经济增长,并对各经济体的转型带来机会,因此在电子商务领域在六个方面基本达成共识,具有包括：①保持目前在世界贸易组织的做法,不对电子传输征收关税;②国内电子交易框架,符合联合国贸易法委员会《1996电子商务示范法》或2005年《联合国关于在国际合同中使用电子通信的公约》;③电子认证和电子签名,互认法律和鼓励使用可交互操作的电子认证;④线上消费者保护,每一缔约方应采取或维持消费者保护法,禁止对线上商业消费者造成损害或潜在损害的诈骗和商业欺诈行为;⑤个人信息保护,采取或维持保护电子商务用户个人信息的法律框架。

从WTO各成员方提交电子商务规则相关文件的发展取向看,存在着以美国为代表的重新建立构架方案以及以欧盟为代表扩展电信服务规则的方案,就目前WTO成员能够出价的承诺水平看,欧盟方案更具有可行性。(www.xing528.com)

美国方案的第一步就是把电子商务规则转变为数字贸易规则,这已经在2018年4月12日提交的通报文件中十分明确。第二步就是改变服务贸易总协定的出价方式,实施从正面清单向负面清单的转变,适合跨国公司特别是全球数字贸易平台同时对多部门提供跨境服务的需求。第三步是最大限度减少数字贸易壁垒,实现跨境数字传输的全面自由化。

相对而言,欧盟内部对文化产业保护的要求强烈,而在数据内容领域欧盟企业明显弱于美国。另一方面,欧盟与其他成员的双边贸易协定以服务贸易总协定为基础,在这个基础上以服务贸易总协定深化条款为主,特别是在基础电信和增值电信领域,并积累了相当多的制定规则经验。

我们认为,近期看,除部分成员(主要是与美国签署双边贸易协定的成员)能够达到美国数字贸易自由化的国内治理能力外,大部分成员目前难以实现美国数字贸易构架需要的技术和能力。而且是否对相关服务业进行保护?如何保护?美国主导的全球数字贸易平台对国内市场竞争结构、一国税收等产生什么影响难以预料。因为目前为止,美国的通报文件也只是停留在构架方面。

WTO电子商务需要讨论的数字贸易议题首先需要解决以下六个方面的议题。

第一,相关术语。目前通报文件中的相关术语包括电子商务,跨境电子商务、数字贸易和数字经济等,这需要成员方首先对相关术语进行定义,目前各成员方对相关术语的理解不同,通报文件中没有明确的定义,有些甚至大相径庭,这需要各成员方之间充分的沟通,逐步明确WTO框架下相关术语的定义,部分术语可以借鉴区域贸易协定中的成熟概念。

第二,确定范围。基本范围放是在电信服务框架内,还是服务贸易框架内,这些是制定WTO多边框架下数字议题的基础,需要成员方达成一致的意见。如果在电信服务领域,就需要升级WTO电信参考文件,确保在互联网和传统网络上的竞争。如果是在服务贸易总协定框架内,就要确定是GATS+还是GATS-X方向。

第三,WTO框架下讨论数字议题的基本要素和框架。由于各国在数字贸易方面存在着国际竞争力和国内规则中的明显差异,因而在数字贸易规则制订中的目标取向不同,体现在适用范围、个人信息保护的程度和跨境数据传输的限制程度等方面存在着方面,各成员方需要在数字贸易自由化、数据保护和国家跨境数据流动安全之间寻找平衡。

第四,与数据跨境自由流动相关的一般例外和安全例外。允许数据跨境自由流动受制于服务贸易总协定(GATS)第14条例外条款,以及服从严格限制的国家安全例外规定。数据管制包括三个方面的问题：一是不允许跨境数据传输;二是允许跨境数字传输但要求数据在当地存储;三是计算设备的位置要求。这些问题不是简单的解除数据管制那么简单,会涉及敏感行业,因而需要通过谈判形成跨境数据流动新规则。世界贸易组织各成员政治制度、经济发展阶段、互联网基础设施和互联网技术等领域存在着巨大的差异,因而涉及数字贸易领域应该有一般例外和安全例外,在服务贸易总协定一般例外和安全例外的基础上根据数字贸易的特点进行细化,使规则具有可执行性。

第五,与数字贸易相关的知识产权保护问题。数字技术带来了许多与传统贸易不同的知识产权问题,涉及源代码的保护问题,技术转让问题,同样也存在着发达国家和发展中国家之间的知识产权领域发展不平衡问题,以促进平衡的知识产权体系和保障中介方责任的适当保护。

第六,数字贸易的争端解决机制。需要根据数字贸易的特点来形成多边贸易体制框架下的争端解决机制。许多国际组织已经开展这方面的研究,如经济合作与发展组织《关于消费者争端解决和纠正的建议》强调国家有必要鼓励企业建立自愿、有效和及时的机制来应对和解决消费者的投诉,包括私营的第三方提供的替代性争端解决服务,联合国国际贸易法委员会已经成立了一个工作小组,研究制定关于可选争端解决程序的样板规则,目的是用于以电信方式操作的跨境的、低价值的、高数量交易。在私人部门领域,eBay已经对于在其平台上出现的争端制定了一套解决机制^[9]。

第七,推动数字贸易相关的货物贸易便利化问题。对电子交易海关税的暂时搁置变为永久性规定以及无歧视待遇原则,完成《信息技术协定》的扩围,WTO贸易便利化协定(TFA)扩大到支持性数字贸易,特别是推进货物订阅、物流和供应链管理、退货和支付等领域标准化和数字化。

第八,更多反映发展中国家的诉求。寻找开放与保护之间的平衡,特别是考虑发展中国家数字贸易相关的国内监管制度薄弱等问题,给予发展中国家更长的过渡期和例外条款。