世界贸易组织框架下的跨境数据流动及其条件要素

数字贸易能否实现,一个重要的因素就是是否允许跨境数据流动。Daniel Crosby通过对GATS规则分析以后得出结论：数据地方化措施违背了现有的GATS规则和承诺,GATS允许不受限制的跨境数据服务贸易和跨境数据流通。WTO成员方和数据服务供应商有充分理由去相信WTO的法理将继续赋予跨境服务贸易承诺新的实践内涵,包括跨境数据流通和新技术参与的数据贸易^[3]。我们认为,这种观点值得商榷。

第一,GATS的通信服务附件虽然允许跨境信息传输和跨境数据传输,但也存在着一般例外。通信服务附件规定“每一成员应保证任何其他成员的服务提供者可使用公共通信传输网络和服务在其境内或跨境传送信息,包括此类服务提供者的公司内部通信,以及使用在任何成员领土内的数据库所包含的或以机器可读形式存储的信息”。然而,GATS也明确了一般例外和安全例外条款。GATS第十四条的一般例外中明确：“只要这类措施的实施不在情况相同的国家间构成武断的或不公正的歧视,或构成对服务贸易的变相限制,则本协定的规定不得解释为阻止任何成员采用或实施以下措施：(a)为保护公共道德或维护公共秩序而必需的;(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康而必需的;(c)为确保服从与本协定规定不相抵触的包括与下述有关的法律和法规所必需的：(1)防止欺诈和欺骗做法的或处理服务合同违约情事的;(2)保护与个人资料的处理和散播有关的个人隐私以及保护个人记录和账户秘密的;(3)安全问题;(d)与第十七条不一致的,只要待遇差别是为了保证对其他成员只有当社会的某一根本利益受到真正和足以严重的威胁时才能援引该公共秩序例外。成员的服务或服务提供者平等和有效地课征或收取直接税。(e)与第二条不一致的,只要这种待遇差别是源于避免双重征税协议或该成员受其约束的任何其他避免双重征税的国际协议或安排的规定。”第十四条的安全例外中明确：“1.本协定不得解释为：(a)要求任何成员提供其认为公开后会违背其基本安全利益的任何资料;(b)阻止任何成员为保护其基本安全利益而有必要采取的行动：(1)直接或间接地为建立军事设施而提供服务;(2)有关裂变或聚变材料或提炼这些材料的原料;(3)在战时或国际关系中其他紧急情况期间采取的行动;(c)阻止任何成员为履行联合国宪章下的维护国际和平与安全的义务而采取的行动。2.根据第1款(b)、(c)两项规定所采取的措施及其终止,应尽可能充分地通知服务贸易理事会。”

第二,跨境数据传输的部门主要涉及商业服务中的计算机和相关服务,主要是数据处理服务和数据库服务两个小类,以及通信服务中的通信服务。各国在跨境数据传输中的部门分类存在着不同的承诺,因而对跨境数据传输的限制也不一样。如果某成员方在这两个部门的跨境交付的承诺中都没有限制,那么这个成员方的跨境数据传输是相对充分的,否则就有限制甚至不开放。《国际服务贸易统计手册2010》将通信服务定义为通过电话、用户电报、电报、广播电视光缆、广播电视卫星、电子邮件、传真等传输方式,播出或传送声音、图像、数据或其他资料,其中包括商业网络服务、电话会议和支持服务。所输送资料的价值不包含在内。通信服务还包括移动通信服务、因特网主干网服务和在线接入服务,其中之一是提供因特网接入。电话网络设备的安装服务和数据库服务不包含在内(前者属于建筑,后者属于信息服务)。这说明：(1)跨境数据传输归类的服务部门主要是通信服务,而不是计算机服务;(2)输送资料的价值不包含在跨境数据传输业务内,这说明通信服务主要的任务是跨境数据传输,而不是其他业务,增值业务应该体现在各跨境交付的服务部门;(3)数据库服务被定义为信息服务,但其不涉及跨境数据传输。

第三,即使存在通信服务和计算机相关服务在跨境交付领域不受限制,但各服务部门是否开放跨境交付也限制了跨境数据的传输。例如保健与社会服务,如果某个成员方不承诺这个部门的跨境交付,那么就不可能通过通信服务或者计算机相关服务传输数据。如果某个成员方有条件限制这个部门的跨境交付,那么实际上存在着对跨境数据传输的限制。

表3-2是WTO成员方在服务贸易总协定框架下数字处理服务(CPC843)、在线信息和数据检索(CPC7523**)和在线信息和/或数据处理(包括交易处理)(CPC843)的承诺水平。

首先,数字处理服务的承诺水平明显高于在线信息和数据检索和在线信息和/或数据处理两个服务部门。数字处理服务的市场准入的完全开放占76.60%,而后两者只有55.96%和44.04%。(www.xing528.com)

其次,在线信息和数据检索和在线信息和/或数据处理市场准入相对比较多,一般有三种情况。第一种情况是承诺以后的过渡期,这种情况占绝大多数,一般给予3～5年的过渡期。第二种情况是按照服务贸易的第三种模式承诺,即要求设立公司的形式存在,只有我国采用这种形式。第三种情况是对企业性质进行限定。

表3-2　GATS相关数字服务部门的承诺水平

资料来源：根据WTO/GATS服务贸易数据库整理而成

最后,在线信息和/或数据处理部门在许多成员方的承诺表中没有出现,说明整个子行业的四种服务方式都没有相应的承诺。

因此,在WTO/GATS框架下,跨境数据传输既取决于相关数据服务部门的承诺水平,也取决于相关服务部门在跨境交付方式的承诺水平,这是跨境数据传输的两个必要条件。