全球数字贸易规则研究：现有文献概述与展望

学术界对全球数字贸易规则的研究尚处于起步阶段,从现有文献看,主要集中在数字产品和数字贸易的概念讨论,数字贸易在国际贸易协定中的归类以及自由贸易协定中的电子商务规则等方面。

关于数字产品定义及其对全球价值链的影响,Patrick Y.K.Chau和Kai Lung Hui将数字产品定义为“任何能被数字化(转换成二进制格式)的商品或服务”,并把数字产品分为内容类、工具类和在线服务类三类数字产品,从交付方式、粒度和可试性三个特性分析数字产品的基本特征^[16]。这个概念实际上是从产品属性角度进行的定义和分类,因而没有从国内商业和国际贸易角度考虑跨境传输问题。

世界贸易组织将数字产品(digital products)定义为通过网络进行传输和交付的内容产品。这些产品是由传统或核心版权产业创造,通过数字编码并在互联网上进行电子传输,且独立于物理载体媒体,并分类如下：(1)电影和图片;(2)声音和音乐;(3)软件;(4)视频、电脑和娱乐游戏^[17]。数字产品与电子传输有关,WTO将电子传输定义为使用电磁波或光学手段传输数字产品。世界贸易组织的这个定义有两个基本特征：一是将数字产品局限于内容产品,并限定在四类产品中;二是产品需要通过电子传输方式。不过,至今为止在WTO多边层面上没有达成以数字产品为基本概念的电子商务规则。

Daniel Crosby将数字产品描述为：“跨境服务供应驱动,通过电缆、卫星和云连接世界各地的服务供应商和客户。”^[18]这个定义很明显扩大了数字产品的范围,但是局限在跨境服务领域,并强调服务贸易四种方式中的跨境交互通过各种方式传输到服务供应商或者直接到个人客户。这个数字产品的定义首先明确了即使在世界贸易组织现有的框架下实际上存在着数字产品以及相关的服务,能否进行数字贸易,数字贸易的壁垒等取决于服务贸易总协定(GATS)下的承诺水平。

最早在双边贸易协定中使用“数字产品”概念的是美国与智利在2003年达成的自贸区协定,其中,第15章第6条明确了数字产品的定义：“数字产品”是指计算机程序、文本、视频、图像、录音和其他经数字化编码并以电子方式传输的产品,无论缔约方根据其国内法律将此类产品视为商品还是服务。这个定义明确数字产品不包括金融工具的数字形式,也不包括货币,并强调数字产品的定义不得被理解为缔约方表达对通过电子传输进行的数字产品贸易应被归类为服务贸易或货物贸易的观点。这个定义与WTO的数字产品定义相比较,明显扩大了数字产品的范围,同时确定了“数字产品贸易”的概念,这种贸易既不是货物贸易,也不是服务贸易。

关于数字产品与价值链的关系研究,科尔尼管理咨询公司从互联网价值链角度研究各个不同互联网价值链下的市场结构和细分市场收益^[19];沈玉良等认为,数字产品对全球价值链的影响是颠覆性的,数字产品通过替代和嵌入两种手段直接导致了国际贸易利益重新分配^[20]。

关于数字贸易的概念问题,美国国际贸易委员会将数字贸易定义为“通过有线和无线数字网络传输产品或服务”^[21]。数字贸易这个概念出现在美国国际贸易委员会的报告中,要追溯至2013年。2013年美国国际贸易委员会(USITC)^[22]《美国和全球经济中的数字贸易》第一次报告对“数字贸易”内涵首次作出了界定;2014年第二次报告对“数字贸易”的内涵进行了完善和扩充,但在报告中指出数字贸易是一个极具挑战性的新议题,其内涵与外延仍在演变之中。在第一次报告中,USITC将“数字贸易”定义为通过互联网交付(dilivery)的产品和服务,主要集中在能够在线交付的数字产品和服务领域,包括四类：一是数字化交付的内容,如音乐、游戏、视频和书籍;二是社交媒体;三是搜索引擎;四是其他数字化产品和服务,包括移动APP,通过云交付的软件、数字服务(数据处理和数据存储)、计算平台服务,以及通过互联网交付的通信服务(包括电子邮件、即时通信和VOIP)。不过,这个定义排除了大部分的实体商品贸易,比如在线订购的商品和需要数字副本对应的实体商品,像书、软件、音乐还有电影都通过CD或DVD的方式售卖。在第二次报告中,USITC吸纳了产业界对第一份报告定义的反馈意见,进一步突出互联网对其他行业的工具属性,体现互联网在经济部门中的影响和价值,将“数字贸易”界定为“互联网以及基于互联网的技术在产品和服务的订购、生产或交付中扮演重要角色的国内和国际贸易”;并分析了当前美国与数字贸易特别相关的七大类数字化密集型行业：一是内容行业,如出版(报纸、期刊、书籍等)、电影、广播和新闻等;二是数字通信行业,包括软件出版,数据处理、托管及相关服务,互联网出版,互联网广播及搜索引擎服务;三是金融和保险行业;四是制造业,包括化工、印刷、工业机械、金属加工机械、发动机、计算机和电子产品、电力及配送、特种变压器、继电器和工业控制、运输设备、医疗设备和供应;五是零售交易,包括汽车及零部件、家具、电子产品和家电、服装的非零售店零售;六是批发交易,指通过B2B电子市场进行的汽车及零件、计算机、电气设备和服装分销;七是部分其他服务业,包括会计、建筑、工程技术、平面设计、计算机编程、计算机系统设计、营销咨询、媒体购买机构、旅游安排及预约服务、快递服务。更广泛数字化商务的概念,是包括物理传输的,也涉及数字传输内容、社会媒体、检索引擎、通过云端传输软件服务、通过云端传输数据服务、通过互联网传输的通信服务、通过云端传输计算平台服务。美国国际贸易委员会报告还将物联网和3D打印作为数字贸易的形式。USITC提供的《美国和全球经济中的数字贸易》报告的第二部分提到了更广泛的数字化商务的概念,这份报告中的数字贸易包括物理传输的货物。不过,USITC只是提供研究报告,为未来美国国会和政府提供政策制订依据^[23]。

在美国2000年以后签署区域贸易协定中,其电子商务章节使用了数字产品贸易的概念。在2016年提交世界贸易组织电子商务文件中出现了建设数字贸易可适应性框架^[24]。(www.xing528.com)

Rachel F.Fefer,Shayerah Ilias Akhtar和Wayne M.Morrison论述了数字贸易在美国和全球经济中的作用。数字贸易的壁垒,主要包括关税壁垒和非关税壁垒,在非关税壁垒方面,包括本地化要求,侵犯知识产权,国内规则,过滤、阻塞和网络中立以及网络安全风险等。并且,他们特别指出了中国和欧盟在数字贸易领域的壁垒问题,及美国在推进数字贸易规则方面的立场^[25]。

关于数字产品在国际贸易规则中应置于什么规则之下,无论是在理论上还是实践中都存在着争议。在WTO多边贸易体系框架下,数字产品是货物还是服务。如果数字产品属于货物,其贸易规则将适用关税与贸易总协定(GATT);若属于服务,则其贸易规则适用服务贸易总协定(GATS)。由于两者在核心规则诸如国民待遇和最惠国待遇等的实施上有着明显的不同,在不同协定的规范下,数字产品的自由化程度也就有着明显的差异^[26]。

在双边、区域、诸边和多边贸易协定下,采用服务贸易的正面列表方式,这样,必然会涉及服务部门的分类问题,搜索引擎和社交媒体等,这些商业模式归类于具体哪个服务部门呢?Daniel Crosby认为在GATS服务贸易的四种方式中,模式1是数字服务贸易最为典型的商业模型,因为该服务由某成员方境内传输至另一成员方境内,其涵盖的部门包括在GNS/W/120分类中的计算机及相关服务中的数据处理服务和数据库服务,对应的产品总分类(CPC)条例84和其亚部门分类及其注释,同时他认为,基于云计算的B2B服务,社交网络和搜索引擎服务等都应该归类在CPC844类目下,但每个成员方所使用的CPC版本不同,这样归类就有差异,即使是同一个版本,各方的解释也不一定相同,事实上社交媒体、云计算和搜索引擎等既会涉及数据处理服务,也需要通过跨境信息和跨境数据传输,因而也会涉及通信增值服务。^[27]王哲以中国与谷歌搜索引擎争端为例分析了中国的互联网过滤审查制度是否符合服务贸易总协定,她认为,中国相关措施适用于GATS,搜索引擎服务属于Provisional CPC 844“数据库服务”,中国并没有对该服务部门作出承诺,即使专家组认定搜索引擎服务属于中国作出具体承诺的其他服务部门,中国也可援引GATS第14条一般例外进行抗辩^[28]。然而,有些学者认为搜索引擎服务应该放在“增值通信服务”下的“在线信息和数据检索”(online information and data base retrieval)和“在线信息和(或)数据处理”(on-line information and/or data processing)中。也有些学者持异议,认为：“W120中对应的CPC代码应该就是增值通信服务的代码,即CPC7523。再对应到Provisional CPC的7523,其名称叫数据和信息传输服务(data and message transmission services),该类别下有两个子类别,分别是数据网络服务(data network services)和电子短信和信息服务(electronic message and information services)。根据注释,这两个子类别主要指的是通过硬件传输数据,而不是在线信息的提供。因而,并不包括谷歌搜索引擎服务。”^[29]

关于多边贸易体制下的数字贸易规则取向,Joshua P.Meltzer提出了在18个方面充分发挥数字经济带来贸易机遇的政策方案,主要包括实施和考虑将WTO贸易便利化协定(TFA)扩大到支持性数字贸易;将对电子交易海关税的暂时搁置变为永久性规定;增强WTO的能力,进一步总结数字经济如何能够得到支持,并扩展该组织在数字贸易上的信息功能;召集一个工作小组以更好地理解WTO规则中支持数字贸易的范围;完成信息技术协定的扩围;升级WTO通信参考文件,确保在互联网和传统网络上的竞争;澄清WTO成员们在服务贸易总协定中对数字贸易所做的承诺;在跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定(TTIP)和服务贸易协定(TiSA)中谈判数字贸易的规则,研究制定WTO中的诸边数字贸易协定;扩展那些可以线上交付并影响到跨境数据流的服务市场准入承诺;允许数据跨境自由流动受制于服务贸易总协定(GATS)第14条例外条款,以及服从严格限制的国家安全例外规定;承诺不会要求数据本地化;促进平衡的知识产权体系和保障中介方责任的适当保护;在受数字贸易影响的领域发展规制合作;改进数字支付服务的规则;研究制定一个关于数字贸易的争端解决机制;改进数字贸易的数据收集和数据组成;加强政府和私人部门在数字贸易议题上的合作和扩大发展中国家的数字基础设施融资^[30]。

在双边贸易协定框架下,美式自贸区协定和欧式自贸区协定涉及的电子商务条款是不同的,Sacha Wunsch-Vincent对美国主导的自贸区协定和欧盟主导的自贸区协定进行了比较,美国在2000年使用了电子商务专章,但是美式电子商务专章是独立于货物和服务的专章,欧盟与其他成员也开始采用电子商务专章方式,将服务、投资和电子商务作为一部分,同时欧式自贸区协定坚持将视听服务和航空运输服务中的计算机预订系统服务作为例外处理,服务贸易中关于计算机、通信、视听、文化或娱乐服务的相关规定也优先于“电子商务章”中的相关规定^[31]。

目前使用数字产品定义的只有美式自贸区协定,因而相关研究建立在对美式自贸区协定中电子商务规则的研究上。何其生认为,美国自由贸易协定中数字产品贸易规则已经将数字产品进行了明确的界定,该界定并不反映缔约国关于数字产品应该归类为货物贸易或服务贸易的观点,而在跨境服务贸易中,美国式协定采用负面清单的模式,既然“电子商务章”规定数字贸易受制于其他章节特别是跨境服务贸易章节中相关条款、例外和不相符措施,那么,不管货物、服务和数字内容产品之间有何不同,服务贸易中的义务和相关不相符措施的规定无疑优先于“电子商务章”的国民待遇和最惠国待遇原则^[32]。