正义性与必要限度：正当防卫与紧急避险

13.2.3　正当防卫与紧急避险

1．正当防卫

《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫必须具备以下条件：

必须是为了国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而实行防卫。防卫目的的正义性，是成立正当防卫的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果为了维护某种非法利益而实行所谓的防卫，或实行“防卫挑拨”，则是违法行为，构成犯罪的应当依法追究刑事责任。

必须是对不法侵害行为实行防卫。不法侵害行为，主要是指那些性质严重、侵害程度强烈、危害性较大的具有积极进攻性的行为，包括犯罪行为和严重违法行为。对任何合法行为都不能实行正当防卫。在防卫过程中，不法侵害者借口防卫行为“过当”而进一步侵害防卫者，也不是正当防卫。明知侵害者是精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的，不允许实行正当防卫；如果不知道，而采取了伤害或者其他的办法来保护合法权益的，应视为正当防卫。

必须是对正在进行的不法侵害实行防卫。不法侵害必须是处于正在进行的状态之中，而不是尚未开始或者已经结束。所谓“正在进行”，是指不法侵害已经开始，尚未结束。不法侵害开始，一般为不法侵害行为着手实行之时。“事先防卫”和“事后防卫”，都是“防卫不适时”，构成犯罪的应依法追究刑事责任。

必须是针对不法侵害者本人实行防卫。正当防卫不能针对没有实施不法侵害的第三者实行。如果把第三者误认为不法侵害者实行防卫反击，属于假想防卫。如果故意对第三者实行侵害，触犯刑律的则构成故意犯罪。

不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的“必要限度”，是指足以有效制止正在进行的不法侵害所必需的限度。为了鼓励公民同犯罪分子作斗争，刑法规定，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的就属于正当防卫。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处罚。然而，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。(www.xing528.com)

2．紧急避险

《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”紧急避险必须具备以下条件：

必须是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险而采取的行为。

必须是对正在发生的危险而采取的行为。危险发生，就是出现了足以使合法权益遭到严重损害的危险情况。危险的来源主要有：自然灾害，违法行为，人的生理、病理原因，动物的侵害等。如果本来就不存在危险而误认为危险发生或者把合法行为误认为是非法行为，而实施了避险，属于“假想避险”。正在发生的危险，是指足以造成合法权益遭受严重损害的危险已经出现，且尚未结束的状态。对尚未到来的或者已经过去的危险实行避险，属于“避险不适时”，造成损害的，应由行为人承担相应的刑事责任或民事责任。

必须是在不得已的情况下实施的行为。“不得已”，就是在危险发生之际，除了采取紧急避险的方法以外，别无他法避免该危险，即紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时，才允许实行紧急避险，否则造成损害的应负法律责任。

避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险的必要限度，应是避险行为所引起的损害必须小于所保护的权益。为了保护较小的权益，而损害了较大的或者同等的权益，造成不必要损害的，是“避险过当”，应负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处罚。