中国能动司法：服务主动高效

五、中国能动司法的内涵

能动司法的出现是为了回应中国社会的实际需要。在转型时期的中国，社会矛盾激增，纠纷的处理如若不得当，很容易引起大规模的动乱，破坏社会的稳定，司法实务界提出能动司法也是出于应对当前社会问题的考虑。这个由实务界提出的司法理念和方法，在理论界尚存很大的争议，最大的忧虑莫过于能动司法是否会否定我国历经努力才取得的法治成果，是否会使中国的法治倒退到人治的境地。因此，界定能动司法的内涵和外延是必要的。只有明确了能动司法的内涵，才能明确司法到底有多大的能动限度，才能讨论能动司法的优劣及其可能带来的问题。

最高人民法院院长王胜俊在谈到能动司法时指出，坚持能动司法，是中国特色社会主义司法制度的本质特征，是人民法院司法审判活动的必然要求。能动司法就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。服务性、主动性、高效性，是能动司法的三个显著特征。^[16]这个定义本身是政治性的，很难去根据这个定义推断能动司法的内涵和限度。上文通过对能动司法与相关概念的对比，大致明晰了中国能动司法的内涵：在中国，能动司法是指法官在审理案件时的一种力图化解纠纷的积极态度，是一种结合诉讼和非诉讼方法于一体的纠纷解决机制，其根本目的是为了衡平当事人的利益，使社会矛盾得到妥善的处理。在法律实施的过程中，法官要注重调解，利用多元的社会资源化解纠纷，而不是消极地坐堂问案，依照条文机械审判。同时，法官要运用各种法律技术，来填补法律漏洞，补充规则不足，使司法真正成为社会治理的手段。具体而言，在基层审判中，要注重调解的作用，从根本上化解当事人之间的纠纷;在法律有漏洞时，由最高人民法院作出合理的解释，以使法律的发展适应社会的需要。

对于能动司法是否会带来法治倒退的问题，涉及了能动司法的限度。“能动”当然不是“任意动”，能动司法在实践中必然要受到诸多的限制：首先，在我国目前的法治状况下，对于法律的解释权似仍然应当由最高人民法院来独享，地方法院的法官是不能够随意地运用主观能动性来“造法”的。因为我国的法官选任条件较为宽松，很多法官在理论知识和实践经验上是欠缺的，如果允许法官随意对法律作出解释，必将导致法律体系的混乱，而且还为司法腐败打开了缺口;其次，对于基层法官而言，调解是重要的但不是必要的，要健全诉调对接的机制，可调则调，当判就判。所以，不可以为实现调解率设置一些行政任务，对行政指标的追求可能使法院为了达成调解而损害当事人的利益;最后，必须坚持“法治”这一根本前提，坚持法治的基本理念，保持司法启动的被动性和审判的独立性。不能把司法机关行政化，为完成行政指标而争夺案源;不能在审判的过程中受到行政机关干预，损害司法的独立公正。

能动司法的提出，是中国开始探索适合我国国情的司法发展道路的一种尝试。在近十年的司法改革进程中，中国司法制度经过了无数次试错的过程，最终还是选择了更具有中国风格的人民性司法、服务型司法。各种司法制度各有优劣，最有利于社会发展的司法制度才是最好的选择。在推进能动司法的过程中，我们需要不断地归纳总结相关理论和实践经验，寻找适合中国国情的具体制度，为我国自主性法治道路的形成做出努力。

【注释】

[1]本文系李龙教授与其博士生陈阳的合著。

[2]《美国法律辞典》将司法能动主义定义为“对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性和积极的政策导向作用，司法能动主义倡导法官接受新的政策，即便是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。……最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。司法能动主义还可以把法律规范延伸到为政府行为确立特定的要件”。这一定义蕴含着对违宪审查的偏重。《布莱克法律词典》对司法能动主义的定义则是：“司法能动主义是指司法机关在审理具体案件的过程中，不因循先例或不遵从成文法的字面含义进行司法解释的司法哲学及基于此哲学的行为，当司法机关发挥司法能动性时，它对法律解释的结果会更倾向于回应时下的社会现实和社会演进的发展趋势，而不是拘泥于现有成文法或先例以防止产生不合理的社会结果。因此司法能动主义意味着法院通过解释对法律进行创造和补充。”参见顾培东，《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010年第4期。

[3]［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿均译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第211页。

[4]《意大利民法典》第1226条规定：由于被告违反义务而对原告造成损害的实际后果不能被证明时，法官可以依据“衡平”原则加以审判。参见［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》(第二版)，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第54页。

[5]参见董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第84页。

[6]在美国最高法院的“洛克纳”时代，司法能动主义多次招致社会舆论的谴责和批评。当时，美国的垄断资本急速膨胀，社会问题严重，政府颁行了一些保护工人最低工资和社会福利的法律法规，然后却屡次被最高法院宣布违宪。最高法院利用司法审查权，削弱政府对经济的干预，造成了严重的后果，阻碍了罗斯福新政的推行。(www.xing528.com)

[7]顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010年第4期。

[8]参见吕世伦主编：《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年版，第218页。

[9]参见公丕祥：《当代中国能动司法的意义分析》，中国法理学2010年年会论文集(上册)，第202页。

[10]参见苏力：《关于能动司法》，载《法律适用》2010年第2、3期。

[11]参见苏力：《关于能动司法》，载《法律适用》2010年第2、3期。

[12]Oliver Wendell Holmes，The Common Law，Harvard University Press，1963，p.5．

[13]［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆2003年版，第104页以下。

[14]［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆2003年版，第39页。

[15]高志刚：《论整体性衡平的能动司法》，载《法律方法(第七卷)》第335页。

[16]参见2009年8月28日最高人民法院院长王胜俊在江苏高院调研座谈会上的讲话。