能动司法与实用主义：解决纠纷、平衡利益的理论与方法

四、能动司法与实用主义

在研究能动司法时，实用主义往往被认为是其背后的理论支持。而实质上，我国能动司法的理论基础是历史唯物主义，是马克思主义的实践哲学。

实用主义法学是社会法学的一个分支，其核心是以实用主义哲学为主导的法学研究方法。美国的实用主义法学产生于大法官们的司法实践，其代表人物霍姆斯和卡多佐都有着出任最高法院大法官的经历。正是因为这种与司法实践紧密结合的人生经历，使他们创建的实用主义法学非常重视不断积累的司法经验。霍姆斯的经典命题“法律的生命不在逻辑而在于经验”^[12]正是对实用主义法学精髓的集中诠释。霍姆斯认为，法律的发展在形式上是合乎逻辑的，但是法律规则的内涵却在不断地被经验修正。因此，在遵循先例的情况下法官应当根据社会生活的变化考虑现实中有用的经验进行判决，使法律的发展与社会的发展相适应。继霍姆斯之后，卡多佐更进一步深化了实用主义法哲学的影响，论证了法官造法的合理性，对发展美国本土化的法哲学理论做出了突出的贡献。“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。^[13]卡多佐的论证明确了法官的社会角色，即其是真正法律的宣告者、制定者。当然，在制定法有明确的规定时，法官仅仅需要找到适用的规则;而制定法存在明显漏洞时，法官的社会角色就转变为法律的制定者了。卡多佐非常强调司法的社会效果，“当社会的需求要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯”。^[14]卡多佐的社会法学理论充分体现了美国持久不变的实用主义法学精神。实用主义哲学体现了一种处理问题的思维进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的。^[15]实用主义者更看重处理问题的后果，主张根据后果采用不同的策略。他们对规则持怀疑的态度，否认有确定含义规则的存在。正是因为持相对主义的观点，实用主义学者往往会过分夸大规则的不确定性，强调法官的主观能动性，而忽略一般法律规则在解决案件和调整社会关系上的能力。

在我国，唯物主义是指导司法实践的理论基础。一方面，我国的能动司法是由相应的社会制度催生的。从历史上看，我国的司法制度一直担任着社会治理的角色，为整个社会的稳定而服务。在我国古代，司法官都同时担任着行政职务——做百姓的“父母官”，因此，司法官在审判案件的时候都会把实体正义放在第一位，甚至为了争得民心、维护社会稳定而放弃程序之正义。在推翻了封建社会之后，人民群众从国家统治的客体变为了主体，司法制度的价值也从维护统治制度转向了维护人民群众的利益，即“人民司法”。在以人为本的司法观的指导下，我国的司法制度更加注重调查研究，保护人民的利益和化解群众的纠纷，维护个案中体现的公平正义。可见，在封建社会制度下，法官们为了维护封建统治的稳固而必然“能动司法”;在社会主义制度下，法官们为了维护人民的利益也必须“能动司法”。我国一直以来的“能动司法”都是由客观的物质生活条件所决定的。另一方面，我国的司法制度是在实践过程中不断地探索出来的。例如当前的能动司法，就是广大基层法院在总结其实践经验的基础上得来的，是根据具体的社会情况不断完善而形成的。这种能动司法是一种以实践为主导的审判思想，其注重司法制度对主体的实际效用，注重司法审判在现实中的价值。从本质上来说，能动司法的思维进路是一种唯物主义的进路，体现了马克思主义的实践哲学。(www.xing528.com)

无论从社会背景还是司法制度上看，美国的实用主义思想都无法成为我国能动司法的理论基础。美国的实用主义法学发源于美国大法官日积月累的司法实践，是大法官们通过自己的智慧提炼出的经验。“法官造法”和“遵循先例”这样的司法制度，本身与美国三权分立的政治制度是分不开的，也与其判例法的传统是分不开的。正是因为三权分立的政治制度，司法机关才可能拥有更多的独立性和更高的权威以对抗行政、立法机关;也正是因为判例法国家对经验主义的推崇，才可能产生对先例的尊重和对法官能动性的高度认可。美国的司法能动主义是伴随着实用主义哲学的发展而发展的，也与美国独特的政治、司法制度密不可分的。在我国，既不存在三权分立的政治制度，也不存在判例法的历史传统，所以我国的司法制度是不能够以实用主义作为理论基础。我国能动司法的理论基础只能是马克思主义的唯物史观和实践理论，法官的能动性应当在人的实践本质上寻找其理论支持。因此，我国能动司法实践的开展必须立足于当前的政治制度，在司法实践中补充理论，在理论推动下完善实践。

在探讨能动司法的时候研究实用主义还是有其积极的意义的。虽然能动司法不能套用美国实用主义的理论，但是在很多方面学习和借鉴实用主义的技术、方法是必要的。例如，司法审判的技术、法律解释的方法等等，实用主义法学在平衡社会利益方面的理论都可以予以借鉴。毕竟，能动司法的目的就是为了解决纠纷，平衡各方利益，这点和实用主义法学的出发点是一致的。但是，由于司法制度的不同，我们注定不会比实用主义法学在法官能动性方面走得更远，像法官造法这样对法官素质要求极高的司法活动，至少在目前我国是不适宜推行的。