司法能动与司法克制：实效与公正的平衡

二、能动司法与司法克制、法条主义

司法克制主义往往被认为是与司法能动主义相对应的概念。司法能动主义强调的是法官以积极的姿态参与到司法活动中去，实现司法维护正义的使命，在非常的情况下甚至跳出规则对司法权的限制，运用法官的自由裁量权来实现对案件的自由心证。而司法克制强调的是司法权应当是被动的、中立的，在审判的过程中法官要尽可能不受到外界的影响，不将个人的价值观掺杂于司法审判中去，使司法成为化解矛盾的最后一道防线，以终局的面目出现在社会生活之中。司法能动主义更强调司法的社会实效，而司法克制主义更强调司法的程序公正。因此，司法克制主义和司法能动主义的这种对立常常成为论证司法能动主义不足的重要理论依据。

司法能动主义确实与司法克制主义存在着一定的对应关系，但是二者并不是完全对立的关系。首先，司法能动主义和司法克制主义主要强调的是一种司法的姿态，一种对待司法的主观态度。显然，司法能动主义倾向的是在法律适用上的实用主义，强调司法积极参与社会治理的态度;而司法克制主义则倾向的是维护司法独立和程序公正，强调法官作为审判者消极中立的态度。事实上，即使信奉司法能动主义的国家，在启动司法程序上同样是消极被动的，只是在审判过程中和适用法律上更加灵活，注重社会效果。其次，司法克制主义更注重于维护司法的保守的外在形态，司法能动主义则着眼于维护司法实质的公平正义。在研究司法克制主义的时候，我们研究的重点都是在程序正义、审判独立等方面，多数都是涉及司法程序的问题;但是在研究司法能动主义，我们研究的重点往往是在案件本身，大多数是涉及实体问题的解决。

目前在对能动司法的学术研究中，司法能动主义往往被拿来与能动司法比较，而司法克制主义则往往被用来反衬能动司法。司法克制主义与司法能动主义本来就不是对立的，用司法克制主义来反衬司法能动更是不正确的。这种反衬行为可能会使司法能动被染上“原罪”的色彩，不仅不利于理解能动司法的积极意义，而且容易对能动司法的实践产生错误的引导。^[7]我国所说的能动司法，必须明确法院在程序上仍然是被动的，法官在审判过程中仍然是独立的，这是司法的应有之义。(www.xing528.com)

与能动司法对应的，应当是法条主义。所谓的法条主义，是指坚信规则的机械法学，即法律的形式主义。作为分析实证法学家的哈特曾经批判过这种法律的形式主义，认为这是一种过于极端的理论，它试图凝固规则的含义，使得该规则的普通术语在规则术语的每一场合均具有相同的意义。哈特认为，在相信规则权威性的同时，要正视司法活动的创造性。因为，对于规则唯一有效和正确的系统阐释是不存在的，法律仍然存在很多的空缺留待法院和法官们去发展。^[8]法条主义的缺陷就在于它忽视了司法活动本身的创造性，将法官当做了吐出判决的“自动售货机”，将判决的过程看成了简单的“三段论产品”。法条主义拒绝从社会的视角来审视法律，拒绝考虑在特殊情形下法律功能的发挥，而是严格依据规则来做出判决。能动司法所要克服的就是法条主义的这种局限性。法条主义在西方国家也已经被摒弃，法官在司法活动中具有一定的能动性是不争的事实。所以，在中国，法条主义才是与能动司法相对立的理论模式。

综上所述，能动司法并不是司法克制主义的反面，在能动司法的过程中保持司法一定的克制是必要的;能动司法是法条主义的反面，强调能动司法就必然要摒弃无视规则背后价值的机械审判。