能动司法与司法能动主义的差异解析

一、能动司法与司法能动主义

在讨论中国的能动司法的概念时，我们不可避免地要将其与西方的司法能动主义予以参照和比对，寻求二者之共同并分析其相异之处。西方的司法能动主义历史悠久，但是对其优劣一直存在着众多争议，甚至其概念本身就是不明确的。虽然《美国法律辞典》和《布莱克法律词典》都对其进行了定义^[2]，但是定义本身也并不涵盖司法能动主义在实践中的所有具体情形。不同法系的国家对司法能动主义的解读是不一致的。以美国为代表的英美法系，强调司法机关参与社会治理和政治活动的主动性，因此司法机关的司法审查权是司法能动主义的重要表现，同时，由于沿袭英国的判例法制度，英美法系法官造法的制度也是其司法能动适用的独特方式。而以法国、德国为代表的大陆法系，由于采取了严格的法典主义，法官的权限相对来说是很小的，他们的司法能动主义更多地表现为在诉讼过程中的职权主义，即法官主导、控制司法的全过程，灵活地运用法律技术，积极地促使双方当事人实现诉讼的目的。从理论上分析，英美法系国家受实用主义的传统影响较为深刻，由霍姆斯、卡多佐、庞德、波斯纳等人主张的实用主义哲学奠定了其司法能动主义的基调;大陆法系的法官奉行法典主义，即使希望通过司法能动地处理各种纠纷，也碍于其权限，只能对法律条文进行原则性的解释，即在法律适用方法上更加能动。

英美法系的司法能动主义起源于英国的判例法传统，但最终以美国的司法审查制度为典型代表。英国的法律分为普通法和衡平法，而无论普通法还是衡平法，都是由法官的判决创造的，法官的能动性在实践中得到了极大地发挥。随着判例法的不断发展，“遵循先例”原则产生，对法官造法的活动予以了一定的限制。遵循先例原则一方面保障了法律传统的沿袭和法律原则的确立，另一方面又推动了法律的持续发展，使之可以根据时代需要，不断地更新和完善。在这个过程中，英国法官的作用是不可小觑的。美国的司法能动主义在沿袭英国相关制度的基础上进一步发展和超越，其突出的表现就是司法审查和宪法解释制度。违宪审查制度的确立，使得美国的政治问题也可以通过司法的形式展现，司法能动主义得到了进一步的发展。至此，美国的最高法院开始将司法问题与美国的社会、政治、经济问题联系在一起，通过与立法部门、行政部门的分权制衡来树立司法的权威，发挥司法参与社会治理的作用。利用司法审查权，美国的最高法院为维护公民的私有财产、保障公民的人身权利、建立平等的种族制度作出了实质性的努力。

大陆法系司法能动主义的表现较英美法系的国家而言要温和很多。18世纪之后，欧洲开始了大规模的法典编纂，法国民法典、德国民法典相继出台。由于信奉理性主义，欧洲大陆的国家都希望能够制定出完备的法典以囊括社会中可能出现的一切问题。这是一个严格的规则主义的时代，逻辑严密的法条限制了法官能动性的发挥。然而随着社会的发展和进步，制定严密的法典已经不能适应时代的需要了，法官的自由裁量权逐渐受到重视。在德国民法典中，写入了“诚实信用”这一基本原则，从而使法官可以灵活地运用这一原则对案件进行判决。“要求在履行义务时‘诚实信用’的条款和将‘一般惯例’(类似于情理)作为衡量行为尺度的确认，以及任何违反bonas mores(善良风俗)的行为都不得被认为是合法行为的观点，无疑表明了对法院在政策制定方面的立法授权。以上每个一般性条款都鼓励建立一个给人以强烈印象的判例法体系，它确立的先例，虽无正式的拘束力，却能为人广泛地评注和仿效。”^[3]此后，意大利民法典也以条文的形式明确授予了法官自由裁量的权力，以补充成文法典的不足。^[4]法官可以根据法律制定的目的对法律概念、法律规范进行进一步的解释，使得成文法典在体系和内容上本身是开放的，不断地吸收社会上的各种信息以调整其含义，达到实现社会治理的目的。在19世纪初，法国还成立了专门针对立法的上诉法院，以负责对上诉案件中有关法律解释的问题。^[5]这更是在制度上确立了法官的能动性。大陆法系的法官对法律创造性的解释本身已经成为了一种造法行为。随着两大法系的融合，判例法也逐渐地在大陆法系发展起来。从世界范围来看，各国都已经表现出了司法能动主义的倾向，在司法实践中能动主义得到了广泛的应用。当然，在理论界对是否应当能动一直存在着争议，但是，这依然没有妨碍实务界对司法能动主义的热衷。

能动司法在中国的出现起初只是一个政治性的话语，它是作为一项政策出现的。但事实上，关于能动司法的实践在实务界一直都存在。我国能动的历史可以追溯到革命根据地时期，“马锡伍审判”方式就是一个实例。深入农村、调查研究，实事求是地了解案情，依靠群众、教育群众、尊重群众，以对群众最便利的方式进行审判，这些都是马锡伍审判所体现的“群众路线”的精神。在实践中，这种审判方式受到了群众的广泛欢迎。我国的司法一直都坚持着群众路线，例如在诉讼过程中的调解的广泛适用就是一个实例。调解制度在化解群众纠纷方面起着不可估量的作用，通过调解的方式结案，对减少上诉和上访等情况的出现都取得了良好的效果。

最高人民法院提出的能动司法在本质上与西方国家的司法能动主义是不同的，二者有着根本的差异。在推进我国能动司法的实践过程中，我们不应当照搬西方的司法能动主义，而应当立足我国的国情去建构中国化的司法制度。

第一，二者的理论基础不同。我国的能动司法是以唯物史观为基础的，强调了人的主观能动性，强调了法院参与社会治理的整体能动。“徒法不足以自行”，对法律本身优劣的评价，很大程度上是要通过法律在实施的过程中的实效来判别。能动司法在本质上突出的是法官的智慧，强调的是实践出真知。能动司法是我国从革命根据地时期到建国后司法实践经验的总结，标志着适合我国国情的司法制度建设的新发展。能动司法的展开对法官的素质提出了更高的要求，也为我国的司法实践活动设定了更高的目标。西方的司法能动主义是以唯心史观为基础的，强调的是法官的“自由心证”和“法官造法”。由于过分地强调法官的能动性，它在实践的过程中曾给西方国家带来了严重的后果，在上世纪的中期引发了人民的批判和反对，至今仍然饱受争议。^[6](www.xing528.com)

第二，二者的司法理念不同。我国的能动司法要求司法机关秉承“为民执法”的理念，强调以人为本，坚持“从群众中来，到群众中去”的群众路线，重调查研究，重便利群众，重调解结案，是对中华民族化解矛盾纠纷方法的一种总结和升华，是建设有中国特色社会主义司法制度的新举措。而司法能动主义是一种突出“精英”作用的司法制度，强调法官在审判时的个人智慧。从本质上来说，司法活动是一种化解社会纠纷的活动，不可能是法官个人的表演，因此依靠群众的力量来解决社会矛盾才能收到更好的社会效果。

第三，二者的社会背景不同。这个社会背景的区别不仅仅是指社会制度的区别，而且是指社会发展路径的不同。在中国，现代意义上的国家是在推翻了帝国主义和封建主义后建立的，是在四分五裂的废墟上建立起来的。在新中国成立之后，中国直接从封建社会进入了新民主主义社会继而开始了社会主义社会，这种社会发展的模式本身是有断层的。六法全书的废除更使得新中国完全没有可以继承的法律制度。之后，中国的发展主要依靠政治力量的主导，政治同样决定了司法的发展。在改革开放以后，尤其是90年代初，中国的司法制度才逐渐地开始进行改革。但是，由于缺少土生土长的理论根基和自生自发的司法环境，我们的司法制度走的是一条自上而下的发展道路，需要国家全局性的引导。当前，构建稳定、和谐的社会环境是我国政治、经济大局的需要，因此，司法也应当服务于这个政治、经济大局，以化解社会的矛盾纠纷为自己的根本性任务。与我国不同的是，西方的司法制度是在较平稳的社会中发展起来的，虽然其中也有过较大的革命，但是整体来说，司法发展的道路没有被打断过。这是一种法律的自生自发的发展历程。在这种平稳的社会环境中，其司法制度可以自我修正与完善。因此，西方国家司法制度的发展道路是自下而上的，司法本身通过对私有制的确认来维护资本主义制度。这种司法发展的道路在西方资本主义国家虽然可行，但是完全不适应我国的社会制度，与我国的司法制度在实践中是难以共通的。

第四，二者的突出重点不同。我国的能动司法的重点在于实体与程序的结合，体现的是动机与效果的统一。而西方的司法能动主义重视的是程序优先，体现的是在程序之下的法官的能动。能动司法，是中国话语体系下的司法制度，其核心是“能动”。这种能动可能超越司法本身——大调解就是实例。大调解要求法官不仅仅注重诉讼调解，还要注重民间调解，未雨绸缪，将矛盾化解在萌芽状态。能动司法的能动不是囿于司法的“能动”，而是在司法过程中综合多种手段处理问题的“能动”。法官造法、司法审查这样的司法能动手段并不是适应我国国情的“能动”，而调解这种“土办法”却实实在在是我们进行能动司法的重点。当然，运用法律技术进行司法解释、弥补法律漏洞等也是我国能动司法所提倡的。概而言之，我国的能动司法并没有将能动的手段限制于司法之中，而是着眼于纠纷的化解，利益的平衡，是意在维护人民的根本利益，强调司法的实际效果的制度。不同的是，西方的司法能动主义的核心是“司法”，强调司法的能动，即强调法官在审判案件的过程中摒弃死板的法条主义，运用自己的权力促进实质正义的实现，积极参与政治、经济以及社会问题的治理。其主要表现是法官的自由心证，承认法官造法，法官可以通过创制判例或者各种法律解释的技术对法律的目的进行阐释。法院参与社会秩序的创设，通过司法审查来实现对行政机关的规制。总而言之，司法能动主义是不能超越“司法”这一范围的，法院和法官个人都是采用司法的手段来能动的，只是其司法的效果超越了司法本身。所以，司法能动主义本质是一种通过司法的社会活动。

第五，二者的司法资源不同。我国和西方的司法资源差异是很大的。建国后，随着国民党六法全书的废除和司法改革的推行，我国开始了对司法的自主型发展进路的探索。但是由于法律专业人才的匮乏，在很长一段时期，我们的法官主要是由司法干部、转业军人等组成，职业化程度还有待提高。近年来，随着司法改革的推进和法学教育的发展，一大批优秀的法科学生被吸收到法院、检察院去从事司法实务工作，极大地提升了司法职业化的水平，但是从总体上来看，我国的司法资源仍然不能满足当前日益增长的司法需求。在这种司法环境下，效仿西方国家的司法能动主义可能不会带来好的效果，甚至会起到相反的作用，对维护社会主义法治成果并无益处，更何况两国的司法制度有着本质的区别。西方国家的法律资源本身发展得就比较成熟，加之司法的职业化程度很高，所以其具备给予法官更多能动性的空间。在司法资源上的差异性决定了我国的能动司法是不可能照搬西方的司法能动主义的。

总之，我国的“能动司法”不可能是西方的“司法能动主义”，也绝不应该是西方的“司法能动主义”。我们应当探寻适应我国社会发展需要的、有中国特色的能动司法。

与西方司法能动主义的差异并不妨碍我们在这种差异中寻求共同点，予以参考和借鉴。从中西方的法治语境来看，至少以下一些方面的能动司法与司法能动主义是相通的：司法介入社会生活中去参与社会治理，在司法解释的过程中运用各种法律方法对法律条文的目的进行阐释，在没有相关条文时利用法律原则来弥补法律漏洞。总而言之，二者的思维进路有相似之处，即对司法效果的重视，这为我们学习、借鉴西方的相关理论提供了可能。但是由于中国的社会背景和司法环境的限制，中国的能动司法必然是有限度的，必须是能动和克制的结合，必须符合严格的程序限制。所以说，我们必须审慎地对待西方的司法能动主义，适度地在法律技术等方面予以借鉴。