法律在产生之初，只是作为政治统治的工具，法律依附于政治便是一种必然。在近代之后，随着理性思潮的推进，法治从一种治国的方略发展成为了一种至上的理想，学者们极尽所能地排除法律中的所有的意志因素，以期使法律绝对中立地成为人们行为的规则。而在现代之后，理性化带来的技术进步与人类精神的虚无同时滋长，引发了人们对理性的反思，进而引起了对纯粹的法律自治带来的理论悖论的进一步思考。从古至今，学者们从法的起源、法的功能、法的体系等多元的视角研究了法与政治的关系，进而展示了通往法治国的不同路径，这些努力都从不同的侧面向我们证明了法治国的建立必然依附于一定的政治权力，法治是不可避免地具有政治性的。
(一)古典学者的传统：政治权力之上的法治
在前近代时期，法治都是依赖于城邦政治存在的，可以说是一种政治与法律的一元论思想。亚里士多德通过对150个城邦国家进行比对研究后认为，共和政体是最为理想的政体。其之所以最为理想，因为他实行的是法治，而不是一人之治。“法律是最优良的统治者。”[3]“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[4]亚里士多德的法治理念是建立在共和政体之上的，一定的政治体制是其法治思想存在的前提。事实上，将法治思想作为其传世著作《政治学》中的一个部分，已经不言而喻地传达了亚氏对政治与法律关系的基本观点。
如果说亚里士多德只是在其政治理念中引申出了法治思想，那么霍布斯就是真正在以政治为基础构建其法治的大厦。霍布斯承继了马基雅维利的现实主义倾向，将其法律思想的出发点建立在真实的人性而非形而上学的神论之上。霍布斯认为，人生而自由、平等，但因人的天性是恶的，所以不能避免互相争执，“最糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”，[5]因此，“在没有一个共同权力使大家摄服的时候，人们便处在所谓的战争状态之下。”[6]战争使人与人之间的关系犹如狼与狼之间的关系，每个人都运用自己的手段去完成自我保全。霍布斯认为无政府状态是最为恐怖的状态，个人的利益常常冲突，在这种冲突下人们不能就如何过和平的生活达成一致。因此，为制止相互伤害、抵御外来侵害，人们只有唯一的选择：把个人所有的权利和力量托付给一个人或一个多数人同意的集体——也就是国家——伟大的利维坦的诞生了。国家拥有绝对的、不可分割的主权，它要求其臣民对其无条件地服从。依据霍布斯的逻辑，法律是依据权威而非依据真理制定的，主权者作为最高立法者，具有终局性的裁量权。因此，“武力和法律是国家的两条臂膀。”[7]臣民对法律的服从在根本上是一种对权威的服从。霍布斯以一种极权的方式建构了政治体制，其目的在于化解自由状态下的冲突以换取个人更多的自由。这种建立在政治权力之上的法律理念最终被施米特所吸收和改造，发展成为了政治决断论。
事实上，霍布斯只是提出政治与法律一元论的一个典型代表，在近代，大部分的法学家都是主张在一定的政体之上探讨法律问题的。其中不仅仅有自然法学派的先贤，也有众多分析实证法学派的哲人，例如分析法学派的创始人奥斯丁。奥斯丁的经典命题“法律命令说”，即是从政治的角度来定义法的内容的。当然，这个命题本身是错误的。如哈特分析的那样，它存在很多难以解释的漏洞。但是仅就该命题本身而言，奥斯丁还是敏锐地洞察到了法律与政治权力密不可分的关系。
(二)现代学者的悖论：政治权力无涉的法治
在近现代时期，理性的发展使人们更深入地思考了人性的追求。自由、平等、正义、人权……这些法的基本价值成为人们关注的焦点，政治权力因为具有主观臆断性而被逐渐排挤出法学家的视野。为了实现“法治国”这一理想，学者们开始寻求一种所谓真正意义上的、纯粹的法律，由这种价值无涉的法律来实现对人类行为的规制和对现实冲突的解决，完成彻底摆脱政治权力干预的法律之治。
韦伯一直在追求一种“无涉个人意念的价值判断”的研究方法，并在这种价值无涉的基础之上通过构建理想类型来进行社会学分析。韦伯依据两条标准对法律进行了基本的分类：一个是形式标准，依据此标准可以把法律分为形式的法律和实质的法律;一个是理性标准，依据此标准可以把法律分为理性的法律和非理性的法律。将这两种标准结合起来，韦伯建构了四种法律类型：形式合理性的法律、形式非理性的法律、实质合理性的法律和实质非理性的法律。[8]韦伯基于其对历史上不同类型法律、统治以及现代性危机的分析，认为在西方国家产生的形式合理性的法律和科层制的统治是最为合理的法治国家的结构类型。现代社会是一个“物化”的社会，科学技术获得了广泛的运用，社会变成了一种抽象的、可以计量的、可控制的领域，不仅仅在经济上追求效率，在政治、法律领域同样追求效率。形式合理性的法就可以满足这种对效率的追求。在形式合理性的法律观的指导下，裁判具有高度的精确性和可预见性，为人们的行为提供了统一的准则。同时，这种形式合理性法可以实现一种非人格的统治，也就是韦伯所追求的价值中立的统治，它是基于一套逻辑体系一致、前后统一的法律规则来对冲突进行裁判的，可以摒除权力擅断对个人自由的侵蚀。最重要的是，在韦伯看来，以形式合理性法为手段的法理型统治是实现法治国的唯一途径。在法理型统治下，人们服从的仅仅是法律而不是个人，这才是真正的“法治”(rule of law)。
这种价值无涉的法律真的可以摒除权力的介入吗？韦伯希求建立一种形式合理的统治，然而他也无奈地看到，这种形式合理的统治往往带来的是实质上的不合理：因为现代社会过分追求利益，社会的物化使人们丧失了自由和尊严，社会上权力结构和财富的不平等日益加剧，最终使社会处于一种严重的冲突之中。而科层制的技术性、机械性导致很多领导阶层丧失了决断能力，根本无力应对利益冲突。所以，在排除了所有的价值理念，构建起形式理性的法理型统治之后，韦伯又转而主张通过民主选举选出卡里斯玛式[9]的政治家作为领袖，以在非常情况下作出政治决断，运用政治权力来克服法理型统治的不足。韦伯在绕了一个大圈后又不得不回到原点：形式理性的法律最终还是要依赖于政治决断。这本身就构成了逻辑推理上的悖论。
相对于韦伯而言，凯尔森的努力似乎显得更为徒劳。凯尔森主张价值相对主义，因此，他认为由政治权力来进行统治，就不可避免地加入统治者的意识形态，而破坏法律本身的中立。因此，统治国家的只能是法律，而且是纯粹的、完全价值中立的法律。法律只能是一种实证法，是一种维持和平秩序的技术，它本身不包含任何的价值追求。凯尔森坚持法律与道德分离的命题，主张法律作为一种科学的存在。为此，凯尔森构建了一个庞大的法律规范体系。在这个体系中，每一个法律规范都可以从上一级法律规范中推导出来，获得效力。在这种层层递进的法律规范之上存在一个基础规范，基础规范不可推导，它是被预定为有效的，是不证自明的。整个法律规范在逻辑上构成一个封闭、自足的体系，为人们的行为提供一种最终的标准。(www.xing528.com)
但是，去除了所有价值因素的纯粹法学预设了一个“基础规范”，这个从“应然”推导出的法律大厦因为基础的不可证实性而备受诟病。凯尔森怀着美好的愿望设计了一张法律科学的图纸，但是在即将完工之际却发现无法找到可以将图纸适用的领域。凯尔森要求作为科学的法律必须独立于政治，避免政治中的价值判断，但自己却在这种科学中加入了更为神秘、形而上学的前提。他已经深陷政治、法律二元对立的怪圈之中了。纯粹法学使法治的推进成为了一种科学实验，这看似严谨的实验注定不能达到预想的结果。
卢曼将凯尔森的纯粹法学发展到了一种极致，他在结构功能主义和系统论的基础上提出了自创生法律的概念。卢曼认为，法律是社会系统的一种结构，其功能在于调节社会系统的复杂性。法律也是随着社会系统复杂性的发展而不断发展的，法律的进化是法律功能的分化和独立。发展到现代社会，法律已经成为了一个自我参照的、自我生产和再生产的系统。法律是一个自创生的系统，它在规范上封闭，在认知上开放。“法律系统通过预期规范与认知规范的区分将循环再生产的封闭性和与环境相联系的开放性结合了起来，换言之，法律是一个在规范上封闭而在认知上开放的系统。”[10]法律在规范上是封闭的，这是指法律的所有元素都兼有差异性和同一性，其各个组成部分都有自己独特的交流模式和语言，这些独特的信息传递方式都是以法律为基础的，包括它们对政治、经济、文化等社会现象的理解也是从法律角度出发的。能够使法律规范发生改变的因素仅仅发生在法律内部，也只有在系统内部发生的改变才可以被视为改变。自创生法律的运行也与外部环境无关。自创生法律是组织闭合的系统，它可以自我生产和再生产，不需要借助外部环境的介入。法律在认知上是开放的，它必须适应周围的环境，在外部社会环境发生变化时，法律系统会依据从外部社会环境获得的信息加以调试，以使自身满足外部环境的需要。法律的认知开放并不妨碍其规则的封闭，法律的规则属性使得法律系统得以自我塑成，而法律的认知属性使得法律与周围的环境相调和。自创生法律相对独立于整个外部世界，但是同时它仍然会受到外部社会的一定影响。在其自我独立的空间里，它接受由非法律领域传递进来的各种信息，采用自身的语言与系统来进行自我调整。
卢曼的自创生法律建立了一个法律乌托邦。实现完全自治的法律，其结果只能使法律丧失其意义与作用。就连卢曼自己都没有完全放弃社会对法律的影响，在详尽论述了自创生法律运作的同时加入了一个重要的前提：法律是一个认知上开放的系统。这一前提实际上已经完全打破了其之前建立的自创生法律的设想。他的失败再次证明了将政治权力无涉的法治将面临的困境。
(三)后现代学者的反思：法治对政治权力的回归
在面对法律自治产生的困境后，更多的法学家开始反思法治对政治理性的回归，或者说是否法律问题的本质就是政治权力问题。后现代思潮的兴起打破了现代性带来的神话，在后现代话语的结构下，法治国的理想也许只是梦想——整个社会无往不在权力笼罩之下。当然，也有学者试图另辟蹊径，调解法律之治与政治权力统治之间的张力。
“神学”政治家、法学家施米特从绝对权力的角度实现了法律对政治的复归。其法学观点曾一度被认为极端、偏执，但是其中的某些看法的确让人深思。施米特继承了韦伯对现代性的分析，认为现代性带来了多元价值，多元价值又带来了多元的精神，而多元的精神是一切冲突的根源。在精神冲突在达到一定程度之后就会产生政治，政治从根本上来讲就是一种区分敌友的对抗。人们一直在寻求一种方法来解决这种精神和政治上的冲突和对抗，最初是诉诸神明的力量来予以化解。而发展到现代社会，因为上帝的死亡，价值多元带来的冲突成为无法克服的难题。现代性带给人们的困境不能用政治浪漫派那种逃避的方法来解决，而只能模拟天主教教会的形式，创造出一个在人间的“神”，用政治决断的手段来解决各种冲突。施米特由此推出：“主权就是决定非常状态”。[11]可见，国家、主权相对法律规范而言具有优先性，它们是法律规范得以成立的前提。在主权者就非常状态作出决断之后，法律规范才能够确定、实施，法律秩序才逐步建立起来。所以，任何法律秩序都是建立在决断之上的。主权者不仅仅创制了法律规范，而且其在法律规范顺利运行之后，仍然有超越法律规范之上的自由。只有超然于法律之上，主权者才得以在危难时刻突破法律的限制，作出决断保护整个法律秩序。施米特这种强国家的逻辑往往被认为是对专制统治的辩护——尤其是对纳粹统治的合法性的辩护而饱受争议。但是，抛开对施米特个人经历、背景的偏见，客观地看待他有关政治和法律的理论，就可以洞悉他为构建一种多元、包容、有序的政治社会所作的努力。虽然我们无法认同施米特政治决断论的思想，因为政治决断不可能成为政治权力的全部，也不可能完全主导法律的创建;但是至少，施米特的分析再次论证了政治之于法律的重要性：法律自治是不可能的，无任何价值判断在内的法律是无法生存下去的。
后现代思潮的产生对现代理性主义是一种致命性的颠覆。后现代的学者们从一种全新的视角来看待这个社会，否定了客观真理的存在。“真理死亡”的观点当然是太过荒诞，但是其中的一些思辨的精神或可成为我们的参考。后现代的代表人物福柯提出了“权力——知识”体系，认为所谓的真理、人权，都是在一定的权力结构下建构的，权力产生真理话语，真理制定法律，法律使权力制度化。[12]法律所代表的占统治地位的意识形态借助法律的形式向人民渗透。权力统治也以正义和真理为名义而变得更加合理。现代社会中权力的统治已经不是采用暴力的方式了，而是采用一种更为隐秘的、技术的方式来完成，这就是“规训”。规训既不是一种单纯的体制也不是一个单纯的机构，它是一系列的规范、手段和目标，为的是通过日常生活中规范化的训练，来支配和控制人们的行为，甚至在一定意义上重新造就人。这种支配和控制不需要借助酷刑，但是它往往比使用酷刑的效果还要明显：规训可以通过规范化训练把人变成为权力操纵的对象和工具。福柯悲观地认为，现代社会就是一个全景敞开式的监狱;在塔楼上的统治者可以清楚地观察到每间囚室的情况，所有人一览无遗地处在这个巨大的权力网络之下。我们的行为如此，我们的知识如此，我们的法律亦是如此。“知识为权力规定范围，权力为知识确定形式，两者相互支撑，知识是无处不在的，权力也是无处不在的。”[13]知识不再是人们对客观事物及规律的反映，而是一种建构的理论，是在特权阶级的统治下权力之网的一部分。知识本身包含着权力关系，为人们所认知、接受的知识往往是特权阶级运用其权力作用的结果。政治和知识发生了异化，政治权力本身就被认为是真理。占主导地位的权力阶层把持着话语霸权，使得进入社会的话语本身已经经过筛选。因此，“对于福柯而言，权力已经渗透到整个社会生活领域之中，把每个个体构成和塑造成主体，构成了知识和快乐，规范和驯服身体，使其服从并被整合到社会秩序之中”。[14]后现代的理论因为过分极端化而削弱了其在现实生活中的意义，但是它仍然体现了对法律与政治权力的一种理性反思。法律无法摆脱无处不在的政治权力，法治的进程自然也会受到政治权力的无形的支配。
哈贝马斯作为一个后现代学者，却一直试图弥合政治权力和民主法治之间的矛盾。他不赞成用施米特专断的方式来解决权力和权利之间的冲突，也不赞成将法律完全脱离意识形态的自给自足，而是采用主体之间沟通协商来纠正现实中的权力关系。哈贝马斯批判了韦伯的工具理性，转而追求一种交往理性——以语言为媒介，通过对话达到人与人之间的相互理解，进而达致一致。哈贝马斯认为，资本主义国家晚期充满了“生活世界殖民化”危机，这种危机从根本上来说是一种普适价值和多元特殊性之间的矛盾，而解决这种矛盾唯一的方法就是通过沟通达致共识。哈贝马斯进一步对沟通行动的结构进行了分析，并提出了达致合理共识的理想前提：每一个人都有平等的资格参与论辩;在辩论的过程中排除任何暴力的干预;等等。沟通者的行为应当符合命题真理性、规范正当性与表达真诚性三个要求。哈贝马斯希望通过这种理性的沟通克服政治上的专断，消除现实中的冲突，实现对多元价值的包容。哈贝马斯力图打破传统的“主体——客体”二元论，主张一种“主体——主体”间的对话模式，在主体平等、相互理解的前提下进行沟通、辩论，进而达成共识。主体之间的沟通和协商可以解决政治与法律在核心问题上的悖论：即国家主权与基本人权之间的冲突。人民通过协商立法，人民是法律的创制者，享有国家主权;而基本人权在法律建制化的过程中已经纳入到法律体系之内，使得基本人权的实现不再困难。法律的创制者与法律的承受者同一了，权力与权利的冲突就不存在了，政治权力与法律权利在本质上同源了。哈贝马斯用协商理论实现了法律所保护的权利对政治权力的回归，进而解释了法律与政治的同质性。这位德国学者一直致力于解决人们在交往行为中常常出现的角色错位——即不平等。也正是基于对主体间普遍平等对话的要求，他提出了对美国发起的伊拉克战争的严厉谴责。
从西方法哲学上法治与政治迂回发展的路径上或可以得出：法是无法脱离政治权力而存在的，因而，法治之理想也是无法脱离政治权力实现的。
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