宪法有效性对人民主权和基本人权的影响

三、宪法有效性对人民主权原则与基本人权原则的沟通

实践中的基本人权与人民主权之间的张力在于其背后的法律理论。哈贝马斯认为，过去的法律理论要么将人权视为政治权力合法性的依据和来源，要么将人权视为国家意志下的由法律规定的权利，它们都缺少了一个商谈性意见形成和意志形成过程的合法化力量。他用法律商谈形成的宪法的有效性来力图解决这种紧张。

(一)通过商谈的宪法有效性

法律的有效性在法哲学中占有重要地位，几乎是所有的法学流派不可回避的问题。提比特认为自然法学和实证法学面临的共同问题是：“什么是法？”“法从何处产生？”对前者的回答有赖于后者。^[28]考夫曼教授曾指出：全部法哲学问题可以归结为“什么是正确的法”以及“如何认识及实现正确之法”。^[29]从另一个角度来理解这两个问题就是关于法的合法性与法律的遵守和服从的问题，也就是关于法的有效性问题。而法的有效性是法哲学的一个迄今尚未解决的难题。对此，考夫曼教授曾引用埃姆格(Carl August Emge)教授的陈述予以说明，了解此难题，意味着已洞察法律哲学的整体结构。^[30]但在Black's Law Dictionary中尚未见单独的validity和validity of law的词条;在著名的《牛津法律大词典》(中译本)中，250个以“法”或“法律”为词头的条目中，亦未见“法的有效性”或“法律效力”。英语世界的学者似乎不屑的问题，在德国法学研究中却很常见，德国当代哲学、社会科学大师哈贝马斯的《在事实与规范之间》一书的核心就是法的有效性问题。

根据德国法学家阿列克西的理论，有效性可以分为社会的有效性、伦理的有效性、法律的有效性和心理的有效性四种^[31]。社会的有效性是指规范得到遵守，或者未被遵守时将受到制裁，社会的有效性即“实效”或“功效”。伦理的有效性是指法律的道德约束力。心理的有效性是法律对人民施加心理影响和人民(主要是官员)接受其约束的心理态度。法律的有效性包括广义的和狭义的两种。广义的法律的有效性包含了上述法律的社会有效性和伦理有效性;狭义的法律有效性，是指当一个规范由有权机关依规定的方式创设时，这一规范所具有的法律上的有效性。其他的法学家，如德国法学家拉德布鲁赫、魏德士等人，仅是静态描述法的有效性的某些方面，没有论及法的有效性各方面之间的张力及对张力的沟通问题。而这是哈贝马斯的经由商谈的法的有效性理论的核心。

哈贝马斯的法的有效性理论是以交往理性为基础构建起来的，他用交往理性取代实践理性。哈贝马斯认为，作为一种主体能力的实践理性的概念，是一种现代的特产。在亚里士多德的理论中主体其实就是“实体”，将这一概念框架转变为主体哲学的前提，其不利方面是使实践理性脱离了它扎根的文化的生活形式和政治生活秩序。有利的方面是将个人幸福和道德自主——即人类作为私主体的自由——与实践理性联系起来了。^[32]但在祛魅的、高度复杂化的现代社会，这种实践理性遇到了前所未有的困难，在资本主义发展进程中，“理性越来越被局限于目的？手段的关系，萎缩成工具理性”，^[33]不能成为现代社会法律的基础。另一方面，“后尼采主义”和“社会科学的功能主义”对理性的全盘否定，又走向了另一个极端，这也是不可取的。

如何走出工具理性的弊病呢？哈贝马斯认为找到了切入点，即用“交往理性”取代“实践理性”。交往理性区别于实践理性的，首先在于它不再被归诸于单个主体或国家——社会层面上的宏观主体。相反，使交往理性成为可能的是语言媒介，通过这一媒介，诸多互动连接在一起、生活形式得以被重构。这种合理性存在于相互理解的语言目的中，形成了一组既允许又限制的整体条件。任何人，只要用自然语言来同他的对话者就世界中的某物达成理解，“必须从这样的前提出发：参与者应该无保留地追求他们的语言行动目的，他们的同意是同对与可批判的有效性主张的主体间承认相联系，并表现出准备承担来自共识的那些同以后交往有关的义务”。^[34]其次，交往理性不再像实践理性那样是行动规范的源泉。只有当行动者必须承担一个与事实相对应的语用假设时，它才具有规范内容。即，行动者“为所说的话语提供超越情景的有效性主张，承认对话者具有对己对人的责任能力，也就是自主性和真诚性”。^[35]他认为，一个有效性的法律不能通过单一主体而形成，只有按照合理的程序，经过公共的辩论和理性的审察，在互主体间的共识基础上才能获得。

在哈贝马斯看来，在等级社会和近代早期的法律秩序中，是根植于全社会的伦理状况的情境之中、隶属于超实证的神灵的法律权威。在现代祛魅化的、分化的多元社会，科学的发展已经使人类把目光从超验的上帝转向了自然界和现实社会，形而上学的和宗教的世界观已经崩溃，传统的以信仰和威严建制的社会整合功能已经受到极大削弱。尤其是，现代经济社会人们对自我利益的追求不仅可能而且必要，因此越来越多的从社会结构上来说不可缺少的策略性的互动被释放出来了，人们之间的行为冲突越来越多。在上述策略行动者与交往行动者相互排斥的取向中，社会整合如何可能？哈贝马斯认为：“走出这种困境的一条出路是对策略性互动的规范性调节，对此行动者们自己要达成理解。”“那么规范，那些适合于对策略性互动加以社会整合的限制、因而进行对所有参与者都具有约束力的调节规范，必须满足两个从行动者眼光来看无法同时满足的相互矛盾的条件。一方面，这些规则要作出一些事实性限制，这些限制会改变有关信息，以至于策略行动者觉得有必要对其行为作一种客观上有利的调整。另一方面，这些规则又必须表现出一种社会整合力来，因为它们对其承受者施加了一些义务——根据我们的前提，这些义务只有在主体间承认的规范性有效性主张的基础上才是可能的。”^[36]也就是说，在祛魅的、多元的、以策略取向为主的现代社会中，主体间承认的法律规范的有效性是整合的中介。

哈贝马斯认为，法律是一种张力的存在^[37]。法的有效性就是要沟通法律的各种张力。法的有效性包括两层：强制和自由。一方面是社会的或事实的有效性，即得到接受;另一方面是法律的合法性或规范有效性，即合理可接受性。法律规范的社会有效性，是根据它们得到施行的程度，也就是事实上可以期待法律同伴的接受程度。它的基础在于人为确立的事实性，即从法的形式方面加以定义的、可以向法院提请强制执行的事实性。规则的合法性的程度取决于对它们的规范有效性主张的商谈的可兑现性，归根到底，取决于它们是否通过合理的立法程序形成的，或者至少是否曾经是有可能在实用的、伦理的和道德的角度加以辩护。规则的合法性是独立于它事实上的实施。但社会的有效性和事实上的遵守，是随着法律共同体成员对合法性的信念而发生变化的，而这种信念又是以对合法性、也就是对该规范的可辩护性的预设为基础的。一种法律秩序的合法性程度越低，或至少是被认为合法的程度越低，就越依赖于威胁、环境力量、习俗和纯粹的习惯等因素。^[38]也就是说，不具有合法性的规则虽然在一时可以通过强制而得到遵守，但终究不能长久，法律秩序的稳定有赖于同时满足有效性两个方面的法律。

哈贝马斯所说的法律有效性的两个方面，即法律的合法性和事实有效性，实际上就是考夫曼教授总结的法哲学的两个基本问题，哈贝马斯用法律商谈理论来协调法律有效性二者之间的张力。

宪法的有效性是隶属于法律的有效性。宪法的有效性也包括强制和自由两成分，即宪法因具有强制性而得到接受，以及宪法是合法性，即具有合理可接受性。宪法的强制性可以说是宪法的“暴力”^[39]，它必须以合理的可接受性为前提，否则，就是赤裸裸的强权。正如萨义德所说：“为了正义的目的，法律的暴力有时是必要的，并且，法律并非自动地获得暴力，而是被极其认真地提供的，所以，法律必须是暴力的，但法律的暴力必须很谨慎地使用。”^[40]由此可见，一国以宪法为核心的法律秩序的稳定，取决于宪法自身的合理可接受性以及基于此的得到接受。宪法的人民主权原则是逻辑起点，人权原则是价值追求。“人权的包容意义全在于私人享有平等的自由，而公民享受政治自由则应当服从一种完全不同的逻辑……能够参与民主统治的公民，必须摆脱其私人特征，而转变成为一个有政治意识的国家的成员。”^[41]人权与人民主权之间的内在联系在于：人权本身要求公民的公共交往实践必须在法律上得以制度化，人权使得人民主权的合法行使成为可能，但它不能作为外在的约束而强加于这一实践。^[42]“一般而言，没有法人的私人自主，便不存在法律。作为一种结果，如果缺少保障公民私人自主的基本法，便没有媒介能够使公民运用公共自主的条件制度化。因此，私人自主与公共自主互为前提，无论是人权，还是人民主权，都不能宣称自己具有优先性。”^[43]人权不可专断地放到人民主权之上，也不可相反地居于其下。如果民主制度下的立法者把人权当做类似于道德事实的东西，而目的只是把人权实证化，实际上是人民主权优先。从外在表现看，合法性来自于以人民主权原则为基础的立法程序，即宪法规范的承受者必须同时作为一个整体^[44]，也是宪法规范的理性的创制者。“只有当法人在行使其公民权的过程中能够领悟到自身便是那些他们作为受众而必须遵从的法律的创造者，他们才可能是自主的。”^[45]

(二)宪法有效性对人民主权与基本人权原则的沟通

宪法基本人权原则与人民主权原则相互依存，这一点在我国已有学者论及，例如，“宪法基本人权原则与人民主权原则是一致的，相互依存。一般讲，人民主权原则是基本人权的前提，没有人民主权，实际上不可能实现基本人权。同样，没有人权，人民主权也会变成‘空中楼阁’……在坚持人民主权的同时，尊重和保障人权，这就是宪法原则的本意”。^[46]但人权与人民主权原则之间的张力也是不争的事实，此处的这般强调也暗含了这层关系。至于如何沟通二者之间的紧张，则没有论及。哈贝马斯提出的通过法律商谈而形成的宪法有效性理论为人权与人民主权的沟通找到了一种出路。这里需要指出的是，正如上文所说，基本人权是人权的核心部分，这里的人民主权与人权之间的沟通包含了宪法人民主权与基本人权原则的沟通。

按照哈贝马斯的理论，宪法不同于自然法学中的拥有“天赋人权”的个体之间的“社会契约”，也不是奥斯丁的“主权者命令”、凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则”等，包括宪法在内的法律毋宁是主体之间商谈的结果。宪法中的人权与人民主权原则之间并非竞争关系，而是互为前提、相互证成的，法律形成于公民的自我理解，法律的承受者同时也是法律规则的创造者。

首先，宪法合法性的前提是自由、平等的共同体成员参与立法。现代世俗社会，法律的合法性不能再来自于宗教、形而上学的世界观了。包括宪法规范在内的法律规范是一定时空的共同体成员的生活规范，它只有形成于“每个人都有平等机会行使对具有可批判性和有效性主张表示态度的交往自由”^[47]中的共识，才具有合法性;其合法的程度“取决于它在多大程度上确保其公民的私人自主和政治公民自主这两种同源的地位”。^[48]参与制定共同体的法律是公民应该享有的基本政治权利，这一权利使公民成为“法律的创制者”。作为法律的创制者遵守他们自己制定的法律是理所当然的事了，这样，法律的承受者也是法律的创制者。另一方面，这种权利也是公民的一项义务，否则，公民仅仅是沉湎于自己的私人生活，而将公共政治交予少数代表，这正是贡斯当所担心的“自由的现代人”易生的“多数人的暴政”，或者托克维尔所担心的“柔性专制”。

其次，公共领域的形成是载体。哈贝马斯认为，公共领域是介于国家和社会之间进行调解的一个领域。在这个领域中，参与者彼此平等，私人就政治性问题展开理性的批判的公共辩论，是各种自由、无强制性意见的集散地。“在整个18世纪，公共舆论都被当做是那些建立在争论——理性主义概念之上的规范的潜在立法资源。”^[49]在公共领域中形成共同意见和意志、达成关于社会规范的共识，“公共领域的协商形成共识后，经过机制或国家‘公众信息流’传递给国家，传递的机制主要是选举与媒体”。^[50]

最后，要做到以上两点，宪法必须确保每个人的权利得到所有其他人的普遍承认，不仅如此，每个人的权利和其他人的普遍承认还必须建立在合法的宪法之上。宪法的合法性依赖于一种交往的安排：作为合理商谈的参与者，法律同伴必须有可能考察有争议的规范是否得到或有无可能得到可能的相关者的同意。因此，宪法人权和人民主权原则之间的内在关系就在于，宪法权利体系恰恰是政治自主的立法过程所需要在宪法上建制化的。公民的私人权利既不能置于他们的政治自主之上，也不能置于政治自主之下，而是互为前提的。所以，人权既不是作为道德权利、作为外在限制加在主权立法者之上，也不是把人权工具化，作为实现立法者目标的功能性条件。宪法权利体系是人权原则的体现，公民政治自主的立法过程是人民主权原则运行的表现，在通过商谈形成的宪法有效性中，人权与人民主权是同源的^[51]。在宪法层面上，一方面，人民主权在商谈性意见形成和意志形成过程中获得宪法形式，另一方面，人权的实质就在于这种商谈过程得以宪法建制化的形式条件之中。

一方面，人是政治的动物，人不能离开国家过离群索居的生活，人们必须尊重和服从国家权力;另一方面，人作为独立、自由的个体，应该享有人之为人的权利，任何共同体都应该尊重和保障人的权利。人民主权和人权都不能抛弃，人民主权与人权之间的张力也是持续的，正是这种持续的张力为法律商谈提供了存在的根据，而通过法律商谈形成的宪法的有效性也起到了沟通二者的功能。但宪法毕竟是一定时空范围内的概念，哈贝马斯也明确指出：“法律规则不像道德规则那样对一般意义上的说话和行动的主体可能互动进行规范，而仅仅规范一个具体社会的互动关联。”^[52]宪法所调整的只是“特定法律同伴联合体”之间的关系。所以，宪法中的人权原则也必定是一国之内的。宪法人民主权与人权原则之间的沟通是受“历史时间和社会空间限制的”。^[53]

当然，对于哈贝马斯试图利用通过商谈形成的宪法有效性来沟通人民主权和人权之间的张力，在学界也招致了不断的批评。考夫曼认为，“共识的正确性只是一个多数的问题，不是内涵的问题”，它无法回避接受多数共识的恶。^[54]莱斯诺夫批评哈贝马斯用大量篇幅来论证一个几乎不可能的命题，即“人民主权和人权之间互为前提”。^[55]但哈贝马斯认为：“通过公正和合理程序达成的、符合有效性要求的话语共识，绝不会成为多数人话语的暴政，因为，在话语论证过程中，每一个主体的话语权利都在程序和规则上得到保证，都能充分地得到行使。”^[56]或许，哈贝马斯的包括宪法在内的法律有效性理论只是提供一个理解人民主权与人权之间张力的路径，是为现实的不合理提供一面时时警惕的镜子。

邓小平同志在总结我们党的历史经验和教训时，曾精辟地指出“关键在于制度”。宪政建设关键也在于制度。在资本主义制度下，宪法中人民主权与基本人权原则之间的紧张是不可避免的，不管是谁提出何种良方在本质上都无法解决这一张力，包括哈贝马斯的商谈论在内。只有在社会主义制度下，由于人民的根本利益是一致的，才能从根本上解决人民主权与基本人权之间的张力。不过这也需要一个过程，需要在实践中不断探索。这既是一个法学理论问题，也是一个历史发展问题。我们相信，未来社会一定是：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”^[57]

【注释】

[1]本文刊载于《法律科学(西北政法大学学报)》2008年第1期，系李龙教授与其博士生李小萍合著的文章。

[2]周叶中：《宪法》，高等教育出版社2001年版，第93～109页。

[3]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第177～205页;魏定仁等：《宪法学》，北京大学出版社2001年版，第243页;周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2001年版，第93～109页。

[4]［英］阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，三联书店1997年版，第12页。

[5]约瑟夫·A.凯米莱里、吉米·福尔克：《主权的终结？》，李东燕译，浙江人民出版社2001年版，第13页。

[6]约瑟夫·A.凯米莱里、吉米·福尔克：《主权的终结？》，李东燕译，浙江人民出版社2001年版，第18页。

[7]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第182页。

[8]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第149页。

[9]［英］洛克：《政府论(下)》，叶启芳等译，商务印书馆1997年版，第53页。

[10]当今世界各国宪法体现基本人权的形式，概括起来，大致有四种：一是法国式的。二是在宪法序言中确认基本人权原则，然后在公民基本权利与义务中具体规定人权的范围与内容。这种形式为当今大多数国家所采用。三是在宪法中专门列出一章或一节来确认基本人权原则，也有的以基本人权原则为章或者节名来确认人权。四是并不规定基本人权原则，甚至不出现“人权”的字样，而只是规定公民的基本权利。具体的论述参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。

[11]［美］乔·萨托利：《民主新论》，冯克利等译，东方出版社1993年版，第38页。

[12]秦前红：《论宪法原则在刑事法制领域的效力：以人权保障为视角》，载《法商研究》2007年第1期，第65页。

[13]秦前红教授认为，人民主权与公民权利之间存在着不和谐。因为人民是一个整体性的、抽象概念，人民主权是从“国民全体”这个整体来理解的;而公民权利和自由是从“个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调主权的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。参见秦前红：《论宪法原则》，http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=2554＆page=2，2007年7月15日访问。

[14]宋小林：《试论主权原则与人权原则的关系》，载《中央政法管理干部学院学报》1996年第1期，第21～22、29页;王虎华：《论国家主权与人权》，载《法学》1999年第6期，第52～53页。

[15]［英］洛克：《政府论(下)》，叶启芳等译，商务印书馆1997年版，第91～92页。

[16]［英］休谟：《论议会的独立性》，载张若衡：《休谟政治论文选》，商务印书馆1993年版，第27页。

[17]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。

[18]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第30页。

[19]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第41页。(www.xing528.com)

[20]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第29页。

[21]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第125页。

[22]［美］施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第296页。

[23]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第125～126页。

[24]贡斯当认为，生活在一个追求舒适和和平的时代是不可避免的，但现代自由的危险在于，由于我们沉湎于享受个人的独立以及追求各自的利益，我们可能过分容易放弃分享政治权力的权利。在公共生活领域，人们把权力交给负责保障他们享乐的权力体系，这极容易导致极权政治。正因为如此，贡斯当一再强调政治领域的自由对于公民道德能力、行为能力和思想发展的提升作用。即贡斯当主张公民积极参与政治是保证享有私人自主的前提之一。参见贡斯当著：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第44～46页。

[25]Frank Michaelman：laws'republic，The Yale Law Journal，Vol.97，pp.1506-1507.

[26]［法］贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第56页。

[27]［德］拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第85页;另见［德］拉尔夫·德莱尔、斯坦利·L.鲍尔桑：《拉德布鲁赫〈法哲学〉导论》，载拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第267～268页。

[28]Mark Tebbit：Philosophy of Law：An Introduction，London＆New York：Rout ledge，2000，pp.10-11.

[29]［德］考夫曼等：《当代法哲学与法理导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。

[30]参见［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版。

[31]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第355～356页。亦参见颜厥安：《法效力与法解释》，载《台大法学论丛》第二十七卷第一期，第2～3页。

[32]J.Habermas：Between Facts and Norms：Contrubutions to a Discourse Theory of Law and Democracy，translated by William Rehg，The MIT Press，p.1.

[33]章国锋：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想》，山东人民出版社2001年版，第13页。

[34]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第4～5页。

[35]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第6页。

[36]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第32～33页。

[37]哈贝马斯认为，张力广泛存在于法律的各个内在环节，例如，表现在法律有效性之中的事实性与有效性的张力，内在于法律权利体系的私人自主与公共自主之间，内在于具有强制的现代法律与具有合法性的政治权力之间，内在于司法领域里的法律的确定性原则与法律运用之中的合法性原则之间，等等。张力也外在于法律而存在，即宪政的规范性自我理解与政治过程的事实性之间。法律有效性之中的“事实性”主要表现为法律的实证性、确定性或可预见性、强制实施，有效性主要表现为法律规范的合法性和“合理可接受性”，即要求法律规范值得被遵守。此处参考了程德文：《事实性与有效性：现代法律重建及其方法——哈贝马斯的法学方法论初探》，《学习与探索》2004年第3期;夏宏：《哈贝马斯法哲学研究》，浙江大学博士学位论文，第28页，中国知网http：//202.114.65.57/kns50/scdbsearch/scdetai.laspx？QueryID=54＆CurRec=19，最后访问时间2007年4月15日。

[38]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第35～36页。

[39]需要说明的是，萨义德所说的法律的暴力应该就是法律的强制性，并非赤裸裸的强制力。萨伊德这里的“暴力”不是阿伦特理论中的“暴力”。犹太裔思想家汉娜·阿伦特区分了“暴力”和“权力”。阿伦特认为，权力与暴力之间的一个最明显的区别就是，权力总是依赖数量，而暴力却依赖工具，而且到达某一点时连工具也不再需要。不受法律约束的大多数人的统治，即没有宪法的民主政府在压制少数人的权力上会非常凶猛，同时在不用任何暴力扼杀不同政见上也会十分有效。她还认为，在政治科学的语言中并未将权力、力量、武力、威力、权威以及暴力这些关键词语分开来，尽管它们所指的都是些显而易见的现象。把他们当作同义词使用不仅表明对语言学含义的某种无知(这就够严重的了)，还导致了对这些词语所对应的实际情况的盲目。在这样明显的混淆背后存在着一个坚定的看法：最关键的政治问题是，而且一直是，谁统治谁的问题。只有当我们不再可怕地把各种公共事务都归结到谁统治谁的问题上时，有关人类问题的原始情况才可能出现，或者他们真正的多样性才受到重视。必须承认，我们尤其容易把权力理解为命令与服从的问题，并因此在讨论有关政府权力——仅仅是权力的众多特殊范畴中的一个——的问题时，把权力与暴力等同起来。参见［德］汉娜·阿伦特(Hannah Arendt)：《关于暴力的思考》，http：//www.gongfa.com/guanyubaolisikaoalunte.htm，2007年7月15日访问。

[40]Austin Sarat，ed.，Law，Violence，and the Possibility of Justice，Princeton，N.J：Princeton University Press，2001，p.10．

[41]［德］哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第158页。

[42]［德］哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第300～301页。

[43]［德］哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第302页。这里需要指出的是，在哈贝马斯著述中的“法人(Rechts person)”，并非《民法》上与“自然人”相对的“组织”，而是主体权利的承担者，属于自愿联合起来的法律团体，在必要时会有效地声张其权利。另外，人权与人民主权、私人自主与公共自主之间在一定情况下是等同的，后者是前者在道德角度上的关系。参见《包容他者》第299～303页。

[44]哈贝马斯这里所说的“作为一个整体”的法律规范的承受者和创制者，具有规范性内容，是具有私人权利和政治自主的个人的联合体，并非抽象意义上的“人民”，尤其区别于我国的政治概念的与“敌人”相对的“人民”这一概念。为了防止对作为整体的人民的规范性内容的削平，避免回到一种整体意义上的社会概念上去，哈贝马斯强调，“人民”或“自由平等的法律同伴的联合体”，作为法律系统的构造物是不可少的，但作为整个社会的模式则是要不得的。参见〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第93～97页。

[45]［德］哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第299页。

[46]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第189～190页。

[47]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第155页。

[48]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第508页。

[49]［德］哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第57页。

[50]李龙：《论协商民主——从哈贝马斯的“商谈论”说起》，载《中国法学》2007年第1期，第33页。

[51]此处参考了哈贝马斯的有关论述。参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第127～128页。

[52]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第151～152页。

[53]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第400页。

[54]［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版，第387～388页。

[55]参见［英］迈克尔·H.莱斯诺夫：《20世纪的政治哲学家》，冯克利译，商务印书馆2002年版。

[56]章国锋：《哈贝马斯访谈录》，载《外国文学评论》2000年第1期，第30～31页。

[57]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第294页。