宪法中人民主权与基本人权张力及问题

二、宪法人民主权与基本人权原则之间的张力及其问题

宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。在宪法规范中，宪法原则居于核心地位，是保证宪法规范逻辑统一的关键性要素;在宪法实施的过程中，宪法原则可以弥补宪法规则漏洞，并能用以指导宪法的解释，以提高宪法规则的普适性和可操作性;宪法原则还是判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性的依据。^[12]按照通说，宪法原则中的人民主权原则和基本人权原则，前者是逻辑起点，后者是终极目的。但无论是理论上还是实践中，人民主权与基本人权之间并非当然的和谐，而是存在张力。例如，有学者主张从一国法律体系的内部看，主权的整体性会掩盖、淹没公民的个体性^[13]，有学者主张主权与人权是主从关系，在国际社会中二者相互结合、相互依存^[14]。宪法原则之间的张力也会导致宪法有效性降低，使宪法不能胜任对社会生活的调节和整合，最终削减宪法的权威。下面，本文首先梳理一下关于人民主权与基本人权关系的古典理论，然后反观在传统宪法理论指导下的宪政实践中存在的问题，以说明人民主权原则与基本人权原则之间的紧张和竞争。

(一)宪法人民主权与基本人权原则之间的张力之一：人权优先

洛克是人权理论系统化的代表。在洛克的理论中，人民是通过社会契约——即宪法——这种形式来建立政治国家的，立法权是国家的最高权力。立法权“只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力，当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时，人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关……权力又回到当初授权的人们的手中。”^[15]人们委托立法权的目的是为了保障生命权、健康权、自由权和财产权，并且，人们在建立政治国家时，仍然保留了反抗权等自然权利。在洛克看来，议会是按照人民的委托来行使国家最高权力的，一旦这种最高权力未按委托的目的行使，或者说，人民主权在实现的过程中和人权相冲突时，则人权居于优先地位，人民有权起来推翻现有的政府，另立政府。洛克的理论也是近代以来宪政理论的主流，法国的孟德斯鸠、美国的联邦党人以及英国的休谟、哈耶克等的理论都反映了这种立宪思想。这种主流宪政理论一般都是从“无赖原则”出发的，认为人类大都自私、贪婪、爱统治别人，因此，“在设计任何政体和确定对该体制的一些制约、监控机构时，必须把每个政府成员设想成为无赖之徒，并假定他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他的目的”。^[16]他们从这种消极人性出发，设计出对国家权力的积极防御的制度，强调国家权力源于公民权利，国家权力必须在公民授权的范围内活动，否则，人们有权推翻现有政府，建立新政府。

现代民主国家，一方面，由于地域广阔，不再可能像古希腊那样实行直接民主，人民主权往往采取代议制的实现形式。人民通过选举的方式产生代表人来代表人民行使国家权力，人民对代表具有监督权、罢免权等，以保证人民的意志能够得到代表，人民的权利得以实现。这时，人权是作为民主立法的一种限制而存在的，人权与人民主权的紧张可能表现为代议机关通过的立法侵犯公民的基本权利。另一方面，洛克主张人权优先于人民主权，在实践中就是公民个人权利优于政府权力。现代社会，人们对法律制度不满，不可能像对某一团体制度和比赛规则的不满一样可以随时退出，人们的生活须臾不可离开国家及其由法律制度提供的秩序，离开国家而能单独存在的权利是不可想象的。洛克的解决路径就会出现这样的问题，如何既保障公民的权利又维持一国的法律秩序？

(二)宪法人民主权与基本人权原则之间的张力二：人民主权优先

卢梭是人民主权理论的集大成者，同时也反映出他理论中的人民主权与人权之间的紧张。应该说，卢梭终其一生都致力于解决这二者之间的张力问题，尽管没有成功。

一方面，卢梭试图通过社会契约来保障天赋权利、独立和自由。卢梭认为，自然状态是人类的黄金时代，每个人都是彻底独立的、自由的和自主的，人们之间存在着自然的自由和平等以及天然的自爱之心和怜悯之心。随着私有制的建立，不平等产生了，人们不再是独立、自由的个体，而是越来越依赖于他的创造物了，即出现了人的“异化”，人们变得具有妒忌、野心、尔虞我诈、贪婪了，自然状态演变为恐怖的战争状态。因此，需要找到走出战争状态的出路。卢梭指出：“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每一个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从他本人，并且仍然像以往一样自由。”在这个结合中，每个结合者自身及自身的一切权利、财产全部转让给共同体。^[17]这样，人们通过社会契约建立了一个新的道德共同体，人们在这个共同体中丧失的仅仅是自然自由，获得的是社会自由和所有权;人类过去只是善的动物，在自然状态下是按照本能行事;在共同体中，他是道德的存在物，他的能力得到了锻炼和提高，思想开阔了、情感高尚了，他从一个局限的动物变成了一个有智慧的生物，变成了一个人。^[18]

另一方面，主权又是最高的、绝对的、不可代表和不可分离的。社会契约本质上是一种公意，公意产生主权，即人民主权。主权是公意的表现和运用，当公意与公民个人的意志发生冲突时，公意或者说人民主权居于优先地位。“社会公约也赋予政治体以支配它的各个成员的绝对权力。”^[19]每一个公民都应对它尽所有的义务，“任何人拒不服从公意，全体就要逼迫他服从公意”。^[20]“卢梭的出发点是公民自主的构成，尤其强调人民主权和人权之间的内在关系。”^[21]但卢梭理论中的这两方面存在紧张，是相互排斥的。正如施特劳斯所评价的，“有时他诚挚地为个人或心灵摆脱一切限制或权威的权利而辩护;有时他又同样地诚挚地要求个人完全顺从于社会或国家，站在了苛严的道德或社会戒律这一边”。^[22]卢梭认为，从“无赖原则”出发的国家制度设计仅仅旨在维护秩序，把人降低到最低下的一般水平，不仅丧失了人的自然怜爱之心，更不能帮助个人实现自我完善的目标，不能使人优秀，人权何以保障和发展呢？同时，这种共同体也不足以引起人们对它的忠诚和对公共生活的热爱，而公民对公共生活的冷漠是滋生专制和政治腐败的源泉。所以，卢梭已经敏锐地看到了近代宪政国家中人权和人民主权之间的紧张，他企图通过建立道德共和国来解决。但正如哈贝马斯所质疑的，卢梭所设想的这种共同体的法律秩序如果不是一种强制秩序的话，这种共同体必然是小型的，可以通过共享的传统文化整合，而且其成员必须得具有超乎寻常的公民美德。^[23]在近代以来的利益分化的多元社会，这种理论显然与现实格格不入。卢梭的洞见在贡斯当的理论中表现为现代人的自由与国家权力的紧张^[24]。如何使制度既尊重公民个人的权利同时又保障公民对公共事务的影响，是卢梭、贡斯当等思想家想解决的矛盾，这也说明人权与人民主权之间的张力是宪法、乃至整个近代以来的政治理论关注的核心问题。(www.xing528.com)

分析实证法学认为，法律是由具有上下级位阶规范组成的一个具有不同效力等级的体系。下位法来源于上位法，处于等级顶端的是宪法，这个最高效力的法律规范，或者来自于“主权者的命令”，或者是“基本规范”或“承认规则”。法律的合法性来自于合法律性。人权或者公民权利并非天赋的，不可剥夺的，而是来源于实证法。实证法学的合法性来自于人民主权原则保障的民主的立法过程中，权利产生于立法，所以，人权是位于人民主权原则之下的。

人权优先或人民主权优先，在某种程度上可以分别理解为政治理论中的“自由主义”的取向和“共和主义”的取向。自由主义者由于恐惧“多数人暴政”的危险，而假定人权具有优先地位，公民个人的权利是国家权力合法性的根据和目标，国家具有工具性的价值，人权为政治立法者的主权意志设定限制。与此相反，共和主义者重视公民的自我组织，强调政治共同体具有不可加以工具化的内在价值，相对于具有政治性的共同体来说，人权仅仅在私人自主范围内具有约束力。美国宪法学家米歇尔曼就发现了美国宪法传统中的这种张力：^[25]一方面是以天赋人权为基础的无人称的法治，另一方面是通过人民的主权意志而自我立法的共同体的自我组织。在人权和人民主权关系上，自由主义和共和主义都认为是竞争关系，而非相互补充的。总的来看，洛克的理论更接近于自由主义理解，卢梭的理论更接近于共和主义的理解。

(三)宪法人民主权与基本人权原则之间的紧张产生的问题

正如哈贝马斯所总结的，自霍布斯以来，建立在契约自由和财产权利基础上的资产阶级私法的规则，被当做是一般意义上的法律原型。根据自然权利，每个人都有权抵抗他人侵犯，国家产生后合法地垄断了强制力，抵抗他人的强制力不再由个人直接行使。在实在法中，个人行使的强制力变成提起诉讼的权利。同时，个人自由得到了与之同构的抵抗国家暴力权利的补充，以保护拥有权利的个人免受国家机构对其生命、财产和自由的非法干预。也就是说，国家对法律实施的事实性与法律的制定中论证的合法性力量彼此接合起来了。

人民主权原则高于人权原则，易导致国家权力对公民权利的限制，以保障人权之名来限制、削减权利，人民主权也可能退化为极权政治。正如贡斯当批评卢梭时所说的：“如果你确信人民主权不受限制，你等于是随意创造并向人类社会抛出一个本身过度庞大的权力，不管它落到什么人手里，它必定构成一项罪恶。”^[26]人权原则高于人民主权原则，将会导致政权的不稳，也为借维护人权之名行专政之实留下了空间;同时，由于人的各种先天和后天条件的差别，人权优位也必然导致社会的不平等。

实践中宪法人民主权与人权张力，表现为对公民反抗权或者不服从权利的态度。20世纪60年代的美国就出现了公民的反抗权与维护法律秩序之间的两难选择的事情。越南战争是美国历史上最不得人心的战争，它夺去了5.6万美国人的生命，30万人受伤，直接战争费用约1500亿美元，给许多美国人带来了严重的心灵创伤。1965年以后，随着越战问题的突出，美国国内积蓄已久的反战情绪首先在大学里迸发出来，青年学生的反战运动很快吸引了社会其他阶层，发展为全国性的声势浩大的运动。很多人拒绝服兵役，焚烧征兵卡或逃亡国外。到1969年10月11日，全国有数百万抗议者参加了反战活动。这种情况下公民是否有违反法律的权利，或者审理此案的法官该如何裁判？换句话说，当人权与由人民主权所确立的立法关系紧张时，法官是否可以只问什么是法律的规定而不问什么是正义？如果宪法的有效性要求法官忠于法律，这实际上很难与上述事件相协调。正如拉德布鲁赫所指出的^[27]：一个被告可能与一个法官是对立的，法官在良知上会认为所有被制定出来的法律都是有效的，而被告的良知则认为，一切不正义的、非合目的性的法律都是无效的;相对于被告来说，法律只能证明它的权力，绝不能证明它的有效性。而“信仰犯”的案件只是证明了，对他来说是无可奈何的事，它只能是一个货真价实的悲剧。

对于宪法来说，宪法原则是整个宪法的精神和灵魂，是宪政运动的纲领和宪政实践的指导思想。宪法原则之间的张力也会导致宪法有效性降低，使宪法不能胜任对社会生活的调节和整合，最终削减宪法的权威。所以，必须找出沟通宪法人民主权和人权原则之间关系紧张的途径。