法律渊源的形态与限制

二、法律渊源的形态

“法律渊源”是一个借用自“水源”的象征性用语。在法理学中，法律渊源有多种概念，如从经济、历史和社会的观点来探寻法律秩序存在的原因，从伦理价值的观点来探寻法律秩序道德上的源头。本文基于一种法律实证主义的立场来思考一国现行实在法的表现形式，在这里法律渊源是指：由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。

为了回应社会发展，法律渊源的形式日渐复杂，数量日渐增多，法律适用也变得越来越复杂。由于对“法律渊源是什么”的认识构成了“如何实现正确的法律”之前提，所以，认识“法律渊源是什么”是适用法律的起点。从这种意义上来说，对法律渊源问题的澄清是一个前法律方法论问题。^[4]

基于这种认识，下面我将对我国法律渊源体系进行一个较为细致的梳理。在此，作者并不是简单的罗列我国法律渊源的形态，还期望通过这一过程来挖掘不同形态法律渊源的可能性和界限。

(一)宪法

宪法是国家的根本法，它在一国法律渊源体系中居于最高地位，是一国所有法律的终极渊源。在以宪法为顶端的金字塔型法律渊源体系中，基本法律、法律、行政法规和地方性法规的效力都来自宪法，不得与之相违背。将宪法列入法律渊源体系的关键并不在于其是否可以像普通法律那样为法院援引适用，而在于在审判活动中法官必须遵照宪法的原则和规定对现行的法律、法规进行解释。实际上，无论是宪法文本还是司法实践，都不支持法律适用者直接援引宪法作为判决依据^[5]。然而，由于宪法在一国法律渊源体系中的位阶至高性，法律适用过程中人民法院必须考虑其所适用法律的合宪性问题;也由于宪法在一国法律渊源体系中效力的终极性，法律是宪法价值和原则的具体化，人民法院的审判过程实质上就是依照具体案件的具体情况对被立法机关具体化的宪法进行更为具体化的个案理解。所以，适用法律其实就是间接地解释和适用宪法。在这里宪法仿佛隐形了，我们虽然看不见它的活动，但是它却在所到之处留下痕迹。^[6]

(二)制定法

制定法是指由立法机关或者经立法机关授权的国家机关制定的成文法。根据《宪法》和《立法法》，我国制定法包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。根据制定机关的不同，制定法可分为议会制定法和授权立法。在我国全国人大及其常委会制定的基本法律和法律就是议会制定法，行政法规则是授权立法。对授权立法必须给予必要限制，此种限制在理论上称为“法律保留”，具体而言它要求：第一，必须有法律的明文授权;第二，在授权立法中必须表明其制定的授权依据;第三，在授权规定中必须界定授权之内容、目的及范围;第四，必须公布。^[7]在现代民主法治国家，在“法律保留”之上，还进一步要求“国会保留”，主要表现为在涉及公民财产和人身权利等事项必须由国会立法，禁止授权立法。我国《立法法》第9条体现了“国会保留”原则，即有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权国务院制定行政法规，只能由全国人大或全国人大常委会制定法律。

对于制定法的合法性审查问题，根据《宪法》第67(7)条、第67(8)条和《立法法》第88(2)条，我国确立了由全国人大常委会的立法审查制度。不过根据《行政诉讼法》第12(2)条，“对于行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定及命令，不得提起诉讼”，人民法院没有对授权立法行使司法审查的权力。

(三)法律解释

在我国法律解释构成了法律渊源的重要部分。根据《立法法》和1981年全国人大常务委员会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，立法解释和司法解释、行政解释三者一道构成我国特有的多元法律解释体制。在司法实践中，法律解释尤其是司法解释极大地弥补了追求快捷的立法时代的粗糙立法之不足，发挥了重要的作用。可以说，司法解释权在我国多元的法律解释权力体制中赢得了绝对的空间。与之相反，立法解释和行政解释在实践中则长期缺席。然而问题在于，大量司法解释并不是以法律文本为对象、围绕具体个案和运用法律方法进行的解释法律活动，而是在立法。所以，司法解释本身的合法性存在问题。^[8]

法律解释本来是一种法律适用中发现法律意义的活动，这一特征决定了它同司法实践有着无法割裂的关系。而在我国法律解释被人为设计成一种立法机关、司法机关和行政机关之间解释权力的分配。然而，解释的本质必然决定它的形式。因此，尽管司法解释在制度上被严格地局限于“具体应用、法令问题”这一狭小的空间中，实践中法律解释活动不可避免地流向最能体现解释特征的司法解释中。恰恰是这种看似分工明确的法律解释体制导致了当前我国司法解释膨胀和司法解释立法化，因为不合理的权力划分，不仅不会带来权力明确的行使，而且只会使权力的行使更为混乱。(www.xing528.com)

如何解决司法解释的立法化趋向？建立最高人民法院的判例法制度也许是一个值得尝试的思路。在大陆法系国家和地区，最高法院在个案裁判中所表达的“法律见解”往往被视为重要的法律渊源。^[9]这样在那些需要最高人民法院解释的疑案件中，法官不再是单纯的根据法律渊源被动的适用法律，而且也在主动发现法律、发展法律。由于这种发现法律的过程围绕具体个案展开，案件事实、法律文本和法律方法一道构成了法官解释法律的边界，因此即使是法官造法也会受到案件事实、法律文本和法律方法的制约，这种蕴含在法律推理中的解释活动和当前具有立法性质的司法解释有本质区别。

(四)习惯法

习惯法是我国法律适用中的一个重要的法律渊源，在法律渊源体系中其位阶与制定法相同。如《合同法》第61条规定当事人就质量、报酬、履行地点等问题无法达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。但是，习惯要成为法律渊源必须满足下列条件：^[10]第一，有事实之惯行，这要求有习惯存在的事实;第二，对该惯行，其生活(交易)圈内的人对之有法的确信，这要求人们在主观上必须认可该习惯;第三，惯行的内容不违背公序良俗，这要求法官必须根据法律原则对习惯的内容进行实质上的审查。

(五)契约

法律上平等主体为了规范他们之间的事务，基于意思自治达成彼此间协议。此种协议对于参与者具有规范上的约束力，因此，契约或者协议也是一种法律渊源。它充分体现了市民社会中私法主体之间的自治。当然，私法自治乃是在主权国家之下的自治，合同要依法成立，契约仍然受法律限制。《合同法》第5条、第6条、第7条规定的当事人平等原则、诚实信用原则、不得损害社会公共利益原则就是这种限制在法律原则上的体现。

(六)国际条约和国际惯例

从各国的实践来看，国际条约在国内的适用可概括为三种：1.转化。即条约规定经过国内立法机关的立法行为转变为国内法，才能在国内由行政机关和司法机关予以适用。2.并入。即由国内宪法或部门法作出原则性规定或通过立法机关的行为，从整体上承认国际条约是国内法的组成部分并可在国内直接适用。3.混合模式。即一个国家根据条约的不同性质和内容，同时采用转化和并入两种方式来适用条约。

对于国际条约在中国的适用问题，我国宪法没有统一规定，但许多法律、法规和司法解释对该问题作了明文规定。概括起来，主要有三种方式：第一，部门法明确规定直接适用国际条约，即将国际条约纳入(并入)国内法予以直接适用。如《民法通则》第142(2)条，《民事诉讼法》第238条等。而且这些法律还规定条约的优先适用效力。第二，既允许直接适用有关条约，又将该条约的内容转化为国内法予以实施。例如《维也纳外交关系条约》和《维也纳领事关系条约》在我国的适用就是这样。第三，只允许以转化方式适用国际条约。这种情况比较少见，但《香港特别行政区基本法》规定了这种制度。

由此可见，我国在适用国际条约方面，对国际私法条约的主要采用并入方式，对国际公法条约则主要采用转化方式，兼采并入方式。

在我国国际惯例也具有适用的效力，当国内法和国际条约没有规定的时候，可以适用国际惯例。如《民法通则》第142(3)条。