清末修律与六法全书”体系的奠基和完善

一、“六法全书”的形成

从递嬗关系的角度考证，“六法全书”体系的形成，可以分为三个时期：清末时期、国民政府成立时期、国民政府时期。

(一)清末修律：“六法全书”体系的奠基

西方的坚船利炮打开了中国的大门，清王朝为挽救岌岌可危的统治，开始了大规模的修律活动。如果说早期立法还在学英美和学日本之间徘徊的话^[7]，甲午战争之后，特别是日俄战争之后，学习西方的目标和途径就已经非常明确了。

1895年，张之洞发表了他的名著《劝学篇》，广为散发，一时间风行海内外，被称为“留学日本宣言书”。张之洞认为：“各种西学书之要者，日本皆已译之。我取径于东洋，力省效速……”^[8]梁启超1896年发表了类似的观点，“日本自维新以后，锐意西学，所译彼中之书，要者略备，其本国新著之书，亦多可观……”^[9]学习日本的什么呢？非法治与宪政莫属，“日俄战争爆发，结果日本以蕞尔三岛的小国家，把一个庞大的俄国打败，世界舆论，均以为这是立宪与不立宪的胜负。日本因行立宪而胜俄，俄国因不行立宪而败……日俄一役，就是专制国家和立宪国家优胜劣败最终的判案”^[10]。外国法律译本的大量出现，为晚清修律提供了大量的范本。从翻译的著作种类来看，19世纪末，学者大多翻译英美法律，20世纪初已转向以罗马法系为渊源的日本法律。

尽管晚清制定的法律大部分来不及实施清朝就灭亡了，但清末变法的成果从来就没有人能否认过。晚清修律的重要成果之一就是“六法”体系基本建立。从此，“自李悝著《法经》形成的‘诸法合体、民刑不分’的传统体例发生了历史性的变化”^[11]。从此，刑法、民法、宪法开始分离，实体法与程序法开始分离。主持修律的沈家本，力主按照大陆法系来改造中国传统的法律体系。他强调中国传统的法律体系不合“各国大同之良规和近世最新之学说”，必须变革。他说：“窃维法律之损益，随乎时运之递迁，往昔律书体裁虽专属刑事，而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间。现在兵制即改，则军事已属陆军部之专责，民商及诉讼等律钦遵明谕特别编纂，则刑律之大凡自应专注于刑事之一部。推诸穷通久变之理，实今昔之不宜相袭也。”^[12]除制定实体法外，晚清修律过程中还十分注重程序法的制定。沈家本曾经以刑事诉讼法为例，以“体用”这两个范畴说明实体法和程序法的关系，“大致以刑法为体，以诉讼法为用;体不全，无以标立法之宗旨;用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废”^[13]。

我们可以毫不夸张地说，晚清修律实际上是中国法律现代化的开始。我们之所以选择了“六法全书”体例作为我们法律现代化的开端，这与我们将日本作为我们法律现代化的楷模一脉相承，在当时，“把六法编成一册的只有日本”^[14]。从学术的层面看，中国自古以来颇为发达的“律学”开始向“法学”转轨。

尽管从内容的角度看，清末的法律是残缺不全的，但“六法”体系成为立法的一条基本路径是在清末锁定的。从此，清末以后的立法基本上是循着这一路径行进的。

(二)国民政府成立时期：“六法全书”内容的完善^[15]

1911年10月10日，辛亥革命发生，清王朝覆灭。从此，中国进入国民政府成立时期。这一时期的立法基本上在清末修律的基础上进行。“民国初期之法典编纂事业，一仍清代之旧”^[16]，“民国时代编纂法典不过完成清代未竟之业而已”^[17]。1912年，孙中山先生发布了《临时大总统宣告暂行援用前清法律及暂行新刑律令》：“现任民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”^[18]

国民政府成立时期的立宪。这一时期的立宪情况极为复杂，大致可分为辛亥革命至国会成立时期、国会成立至国会解散时期、国会解散至袁世凯之死、国会恢复至宣统复辟、西南护法至国会二次恢复、国会二次恢复至临时执政制度消灭六个时期^[19]。通过了《临时政府组织大纲》(1911年10月13日)、《中华民国临时约法》(1912年3月11日)、《大总统选举法》(1913年10月4日)、《中华民国宪法草案》(1913年10月31日、1919年8月12日)、《中华民国约法》(1914年5月1日)、《中华民国宪法》(1923年10月10日)、《国民会议条例》(1925年2月14日)、《中华民国宪法案》(1925年12月11日)等宪法及宪法性法律，但这些宪法及宪法性法律要么未付诸表决，要么未及实施。总体上看，这一时期的立宪体现出以下特点：改清末立宪的责任内阁制为总统制;规定了国家权力的分立;规定了人民的权利;开始注意到经济立宪。“近世宪法，有两大最显著之趋势，即渐由政治而倾向于经济，由确保人民之权利，而注重于人民之教养……立宪主义之革新，此为近代必然之趋势”^[20]。

国民政府成立时期的民事立法。国民政府成立时期的民事立法是在《大清民律》草案的基础上修订而成的，起草的民法典被称为《民律第二次草案》(《大清民律草案》被称为《民律第一次草案》)。按照修订法律馆官员江庸的说法，《民律第二次草案》与《大清民律草案》相比，除了一些技术性的修改以外，还涉及价值中心和立法模式的变迁：

“(一)前案仿于德日，偏重个人利益，现在社会情状变迁，非更进一步以社会为本位，不足以应时势之需求。(二)前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。(三)旧律中亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纠纷……”^[21](www.xing528.com)

国民政府成立时期的商事立法。国民政府成立时期的商事立法在《大清商律》的基础上进行，1915年完成《破产法草案》3编，337条;1916年完成《公司法草案》7章，259条，1922年至1925年完成《票据法》第一、第二、第三、第四、第五次草案。民国成立时期的民商立法，仍遵循民商分立的体例，修订法律馆也曾有过民商合一的想法，“终以改编之业，繁而难举，非假以岁月，不克事，而当力图改进司法，收回法权之际，又未便将此等关系重要法典，置为缓图”^[22]，所以最终采用了民商分立的体例。

国民政府成立时期的民事诉讼立法。国民政府成立时期颁布并施行过的民事诉讼法有两部，《民事诉讼法》和《民事诉讼条例》，都是在《大清民事诉讼律草案》的基础上删改而成的。《民事诉讼律》与德国《民事诉讼法》极为接近，《民事诉讼条例》在参考德国民事诉讼法的基础上，吸收了奥地利、匈牙利两国的民事诉讼法之长，对英、美两国民事诉讼法的相关部分亦有借鉴。

国民政府成立时期的刑事立法。临时政府成立后，立法会将《大清新刑律》分别删改，定名为《暂行新刑律》，于1912年3月10日公布实施;1914年，法律编查会将《暂行新刑律》加以修改，1915年2月完成，定名为《修正刑法草案》;1918年，修订法律馆又将《修正刑法草案》加以修订，定名为《刑法第二次修正案》。

国民政府成立时期的刑事诉讼立法。国民政府成立时期的刑事诉讼立法仍在《大清刑事诉讼律》的基础上进行，颁布并实施过的刑事诉讼立法有：《刑事诉讼条例》、《处刑命令暂行条例》、《刑事简易程序暂行条例》。综观国民政府成立时期的立法，我们可以看出以下特点：第一，连续性。除立宪模式有根本的转变外，民事立法、商事立法、民事诉讼立法、刑事立法、刑事诉讼立法，基本都在清末立法的基础上经删改而成。第二，借鉴性。如果说清末的立法主要依靠日本专家，因而立法的蓝本主要是日本法的话，国民政府成立时期的立法则在借鉴德国、日本法的基础上，还大量参考法国、英美国家的立法。第三，本土性。清末的立法基本都是日本专家起草的，立法过程中，虽然也考虑了“中国国情”，但总体上仍然是照搬照抄外国法的多，考虑中国民情习俗少。国民政府成立时期的立法基本由中国人自己起草，起草过程中由“参酌各国法理”到更多地“体察中国民情”。

(三)国民政府时期：“六法全书”从体系到内容的成熟与发展

国民政府时期的立法仍然在国民政府成立时期立法的基础上进行，是国民政府成立时期立法的完善和发展。

国民政府成立时期的立宪。1927年4月，蒋介石发动政变，成立了南京国民政府。1928年10月，经国民党中央执行委员会决议，国民党公布了“训政纲领”和《国民政府组织法》(后经1929年3月国民党第3次全国代表大会追认)，从此，国民政府进入“训政”时期。这一时期通过的宪法及宪法性法律有：《中华民国训政时期约法》(1931年)、《中华民国宪法草案》(1936年)、《中华民国宪法》(1947年)、《动员戡乱时期紧急条款》(1948年)。在政体上，这一时期的立宪号称采取不完全的“责任内阁制”，突出总统的权利。实际上，这一时期，国民政府总统的权力“较诸行使总统制的美国的总统，其地位与权力亦尚优越”^[23]。就宪法的形式而言，这一时期的立宪基本上是按照孙中山先生“五权宪法”的思路进行的。

国民政府时期的民商立法。关于民商合一还是民商分立的问题，国民政府成立后，也曾有过争论，国民党中央政治会议183次会议于1929年6月召开，决定编定民商统一法典。立法院按照这项决议，在编纂民法时，“将通常属于商法总则之经理人及代办商，商行为之交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送均编入债编，其他商事法之不能合并着，则分别制定单行法”^[24]。国民政府的民法典是在国民政府成立时期起草的民法典的基础上进行的。自1929年至1931年间陆续公布了《中华民国民法》总则、债、物权、亲属、继承各编，全部民法典共1225条。同时，国民政府还制定了公司法、票据法、海商法、保险法，号称“四大商法”，在进行法律汇编时将其附于民法典之后。

国民政府时期的民事诉讼立法。国民政府时期的民事诉讼立法仍在国民政府成立时期民事诉讼立法的基础上进行。国民政府成立时期有《民事诉讼法》和《民刑事诉讼条例》同时适用，为改变这种状况，国民政府1931年2月公布了《民事诉讼法》，1932年5月公布了《民事诉讼法施行法》，《民事诉讼法》是在国民政府成立时期《民事诉讼条例》的基础上删改而成的。

国民政府时期的刑事立法。国民政府时期的刑事立法仍在国民政府成立时期刑事立法的基础上进行。国民政府定都南京后，司法部部长王宠惠将1919年的《改定刑法第二次修正》详加研究，认为大致妥当，就交给国民政府审查，经过几次修改，国民党中央常务会议通过《刑法》全案，1928年3月19日公布，7月1日起施行，全名为《中华民国刑法》。《中华民国刑法》是在国民政府成立时期《改定刑法第二次修正》的基础上略加删修而成的。之后，立法院又对《中华民国刑法》进行了修正，名为《中华民国新刑法》，1935年公布。

国民政府成立时期的刑事诉讼立法。国民政府时期的刑事诉讼立法仍在国民政府成立时期刑事诉讼立法的基础上进行。国民政府成立时期有两种刑事诉讼法律并行，1928年2月，国民政府第29次会议决议，由司法部提出刑事诉讼适用法。司法部于1928年5月编定《刑事诉讼法草案》及《刑事诉讼法施行条例》交法制局审查。国民党中央政治会议第149次会议通过，国民政府1928年7月公布。之后，国民政府立法院对《刑事诉讼法》再次进行了修改，于1935年与《中华民国新刑法》一起公布。

至国民政府时期，“六法全书”从体例到内容已经成熟^[25]。国民政府时期立法的特点可以归纳为以下几点：(1)删修法律多于制定法律。国民政府时期的立法多在国民政府成立时期立法的基础上删修而成，一方面保证了法律实施的连续性，另一方面也节省了立法成本。(2)注意法律之间的配套。刑法修改后，刑事诉讼法也进行修改，并同时公布。(3)立法程序的“党治”倾向。几乎每一部法律都需经过国民党中央政治会议通过后才进入正常的立法程序，这是国民政府“训政”时期的特有的现象之一。