中国社会主义法的渊源：宪法在法治国家建设中的巨大作用

三、中国社会主义法的渊源

(一)当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式

当代中国社会主义法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。这是由中国国情、文化和传统决定的，具体说：1.人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人大是我国最高权力机关，其他国家机关，如行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，都由它产生，必须对它负责并报告工作。立法权属于全国人大及其常委会，因此，法的渊源必须以宪法为核心，以制定法为主。2.在中国历史上，特别是近代以来，制定法一直居主导地位，就是说，与中国的文化传统与公民心理因素有关。3.社会主义是前无古人的伟大事业，在立法等各方面都需要在实践中不断探索和不断总结。实践证明：制定法公布于世，白纸黑字，言简意赅，通俗易懂，有利于发挥法的引导、教育和规范的功能。

(二)当代中国法的正式渊源

1.宪法

宪法是我国治国安邦的总章程，不仅是中国革命和建设经验的科学总结和胜利成果，而且是建设中国特色社会主义的伟大纲领。《中华人民共和国宪法》于1954年由以毛泽东同志为主任委员的宪法起草委员会起草，经全国人民讨论，由全国人民代表大会正式通过并颁布执行。此后，又于1975年、1978年、1982年经历三次大修改，另有两次小修改和四个宪法修正案，而形成现行宪法文本。现行宪法(又称1982年宪法)规定了我国的根本制度，确立了我国的国体、政体和国家结构形式，确认了公民的基本权利和基本义务，规定了国家机关的组织与活动原则、职权，确立了国旗、国歌、国徽和首都。几十年来，宪法发挥了和正在进一步发挥它的巨大作用，是实施依法治国、建设社会主义法治国家的最高法律依据。因此，维护宪法权威，保障宪法的实施，是全国人民共同的职责和神圣的义务。

2.法律

法律是指由全国人大及其委员会制定的规范性法律文件。在这里，是从作为当代中国法的渊源的角度，也是从狭义的角度来理解中国法律的含义的。

根据我国宪法规定，法律又分为两种情况：

(1)基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件，在中国法的渊源体系中，其地位仅次于宪法，它直接调整和规定国家社会和公民生活某一大的方面的基本问题。如民法调整平等的主体之间的财产关系和人身关系，刑法规定定罪、量刑方面的基本问题等。在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对基本法律作部分修改与补充，但不能违背其基本精神。

(2)基本法律以外的法律。它的地位仅次于宪法和基本法律。这种法律是由全国人大常委会制定的，数量较多，内容的范围较基本法律要窄，是我国法的渊源的重要组成部分。同时，全国人大常委会通过的决议、决定，是我国法律的重要补充，与法律具有同等法律效力。

3.行政法规

行政法规专指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广，数量多，在国家生活中起着重要作用。与此同时，国务院常务会议通过的决议、决定和它发布的行政命令，亦属于行政法规的范畴，具有同等法律效力。另外，还有两种特殊情况：一是中共中央与国务院共同发布的规范性法律文件，如《中共中央、国务院关于进一步发展第三产业的决定》，既是党的一项政策，又是国务院的行政法规;二是中共中央与中央军委联合发布的，调整对象属于国防建设领域，并涉及地方政府、社会团体、企事业单位和公民的，均属于军事行政法规。

4.军事法规

按《立法法》规定，中华人民共和国军事委员会可以制定军事法规，军事法规在我国武装力量内部实施。

5.地方性法规

按照我国《宪法》和《立法法》规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

较大的城市(即省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市)的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

6.自治法规(www.xing528.com)

我国是统一的多民族国家。实行民族区域自治是党的一项基本民族政策，也是国家的一项基本政治制度。按宪法规定，我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治，设立自治机关。它们除行使地方国家机关的权限外，还有权在法定规范范围内行使自治权，其中就有权依据当地特点制定自治条例与单行条例，统称自治法规，但要报请上一级人民代表大会常委会批准后才能生效。自治法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触。

7.经济特区的经济法规

设立经济特区是我国改革开放以来所实行的一项特殊政策，是为了发展对外经济贸易，特别是在利用外资、先进技术方面的特殊地区。1981年、1988年全国人大常委会授权广东省、福建省人大常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议;1989年全国人大二次会议通过了《关于国务院提前审议授权深圳经济特区法规和规章的议案的决定》，直接授权深圳经济特区有权制定本特区的经济法规。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触，否则无效。但当它同其他法规、规章不一致时，特区则按其经济法规办事。

8.规章

依据《立法法》的规定，规章可分为国务院部门规章，中央军事委员会部门规章和地方政府规章三类。国务院部门规章不能同宪法、法律、行政法规相抵触;军事委员会部门规章不能同宪法、法律、军事法规相抵触;地方政府规章不能同宪法、法律、地方性法规相抵触。

9.特别行政区的法律、法规

我国宪法规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”按照1990年、1993年全国人大先后制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的有关规定，这两个特别行政区有权制定在各自辖区内生效的法律、法规和命令等。当然，它们制定的法律、法规，不能同全国人大制定的各自特别行政区基本法相抵触，必须符合“一国两制”的精神。

10.国际条约与协定

这里讲国际条约与协定特指我国缔结或参加的国际条约与协定。按照1990年全国人大常委会通过《中华人民共和国缔结条约的程序法》和有关法律的规定，凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力，属于当代中国法的渊源之一。

(三)当代中国法的非正式渊源

这里讲的“非正式法的渊源”专指在我国法制建设的实践中，曾经适用过或者将要还要适用的、在一定条件下具有法的渊源性质规范性文件。

1.习惯

人们的同一行为经多次重复而在实践逐渐成为习气并为多数人认可的行为方式，谓之习惯。如果该习惯的内容具有一定社会性，并为多数人们公认、重复的行为规则，在历史上曾成为法的渊源，如中世纪的欧洲便是典型，在中国古代，习惯也是法的渊源之一。当代中国法的渊源主要是成文法(制定法)，但在特殊情况下，也认可个别习惯。如我国婚姻法曾明确规定，在少数民族地区，自治区的人民代表大会及其常委会可以根据宪法原则，结合当地婚姻关系的具体情况，可以作某些变通规定。这可以解释为我国认可符合婚姻原则的某些习惯。就是说，在极个别情况下，个别习惯在我国也可以作为法的渊源之一。

2.政策

政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。它有国家政策和政党政策之分，国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接确认在宪法和法律之中，无疑是当代中国法的重要渊源。中国共产党是中国社会主义事业的领导核心，是执政党。她作为执政党对国家的领导，是通过她制定正确的路线、方针和政策来实现的，因此共产党的政策对我国法的制定和实施起直接的指导作用。尤其在新中国初期，按照《中共中央关于废除国民党“六法全书”和确定解放区司法原则的指示》之规定，在没有法律、纲领规定的情况下，国家机关可以直接适用政策。自党的十一届三中全会以来，特别是1998年宪法确认“依法治国，建设社会主义法治国家”这一治国方略以来，我国由过去重政策、轻法律的倾向逐步过渡到既依靠政策、又依靠法律，并向主要依靠法律的法治轨道上来。因此，党的政策一直在我国发挥着重大作用，虽然现在在司法判决中一般不引用政策，但它的作用仍然是巨大的，把它作为实际上的法渊源，无疑是比较正确的。

3.判例

我国不适用判例法，主要原因是：第一，判例法不符合中国国情，不符合我国的根本法律制度——人民代表大会制度的要求，也不符合我国现有国家体制，因此，它不能成为我国法的渊源。第二，我国现有法官缺乏判例法方法论的训练，再加上判例法程序复杂，既费时，又不能适时。第三，判例法本身的缺陷：突出个别，不重一般，有明显的片面性。

但我国历来重视判例的作用，特别是自20世纪80年代中期以来，最高人民法院选择并定期公布一些典型案例，并汇编成册，供各级人民法院和法官在审判时参考和借鉴。