法的渊源之二：具有法律约束力的文书”

二、法的渊源的种类

(一)成文法(制定法)

因对法的渊源的含义理解不同，则从不同态度、不同的方法和不同的角度对其进行分类。鉴于本书采用法的效力渊源说，强调具有法律效力的表现形式，特将法的渊源作如下分类，这也是国内外绝大多数法学家的分类方法：

1.宪法

宪法亦称“母法”，是“法律的法律”，是一国的根本大法。宪法在法律体系中居核心地位，它不仅具有最高法律效力，成为法的渊源的排头兵，而且是该国立法的基础，直接决定或影响普通法的内容。作为国家根本大法的宪法具有三大特点：第一，从内容上看，它规定的是国家的根本制度、基本原则和基本问题，而普通法只调整某一方面的社会关系与基本问题;第二，在效力层次和位阶上宪法最高，其他法律法规不能与其抵触，否则，便失去法律效力;第三，在制定和通过程序上要求更为严格，有的宪法需要专门的国家机构来制定，如制定委员会、宪法起草委员会，有的国家制定宪法需要经过全民公决或立法机关2/3或3/4的同意票才能通过。

2.规范性法律文件

规范性法律文件是指一定的国家机关在法定职权范围内，依照法定程序制定的具有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称，是一国法律体系中的重要部分，如法律、法规、规章等。宪法也属于规范性法律文件，因其地位特殊，故予以单列。规范性法律文件的显著特征是规范性。每一法律规范不仅规定行为模式，而且确定法律后果。规范性还要求以文字形式公布于众;它不是针对某一个人，也不只适用一次，可以反复适用。当然，规范性法律文件只适用于有管辖权的范围，如地方法规只能在本地区内有效。

3.非规范性法律文件

非规范性法律文件指国家机关在其职权范围内针对特定主体、特定事项和特定时间所制定的法律文件或在适用法律过程中作出的具有约束力的司法文书的总称。因此，非规范性法律文件种类繁多，名称也不一致。一般来说有三类：第一类是国家机关在其职权范围内依照法定程序制定的针对特殊主体、事项或时间的法律文件，如立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施，司法机关在适用法律时针对个案所作的司法解释等。这类非规范性法律文件，在其特定的要求范围内具有普遍的约束力，它本身就是法，无疑属于法的渊源之列。第二类是具有法律约束力或证明力的法律文书，如法院的判决书、公证处的公证书、公安机关的逮捕证、民政机关的结婚证等。这类非规范性法律文件对特定的人和事具有约束力或证明力，但它本身不是法，不能反复适用，因此不是一国的法律渊源。第三类是指社会主体为达到某种法律上的结果，而由单方或双方或多方作出有关事项的书面记载，如遗嘱、合同等。这些文书的本身并不是法，而是他们希望达到的结果，是法律明文规定的，所以有约束力。但它不具有规范性，同一合同、遗嘱不能反复适用，更不是针对一般人，当然也不是法律渊源。

4.国际法(www.xing528.com)

作为一国法的渊源的国际法，特指该国缔结和参加国际条约与协定。国际法有广义、狭义之分。一般认为，国际公法、国际私法和国际经济法，合称为广义的国际法;狭义的国际法专指国际公法。这里讲的国际法，主要是指国际公法，也包括国际贸易法等属于国际经济法的骨干内容。但必须是该国直接缔结和参加的那些条约与协定，否则便对该国没有约束力。一般说来，在该国宪法和有关法律中往往有具体规定。

(二)不成文法(非制定法)

1.习惯法

习惯法是指由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称，属于不成文法之列。从习惯到习惯法再到成文法，是历史上法的产生的基本规律之一。最初的习惯法都是通过口耳相传的方式沿袭于后代，后来大都用文字记载下来成为人类最早的法律形式。如著名的《十二铜表法》，便是古罗马中习惯法的集中体现。欧洲中世纪习惯法盛行，中国古代也认可不少的习惯法，尤其是少数民族地区有的习惯法甚至流传至今。当人类进入18世纪后，成文法已占主导地位;但习惯法仍然有一定作用，特别是在非洲或亚洲某些国家与地区，还占重要地位。

2.判例法

判例法泛指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家，有“法官造法”之说，这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且同时又作为一种先例而适用于该法院及其所属下级法院所管辖案情基本相同或近似的案件。因此，法院审级越高，其案例的影响就越大。英国上议院(即原来的贵族院)作为最高的上诉审法院，其所判的案例，对全国都有巨大影响。判例法有一定优势，但也有局限性，由于这一原则不能与时俱进，到1966年，英国大法官宣布：“太严格地遵循先例可能导致特殊案件不公正，并且也导致对法的正当发展的不适当限制”，^[2]要求法官注重一定的灵活性。美国联邦法院与州法院对此作了相应的修正，特别是随着制定法的大量增加，“遵循先例”原则受到动摇，但判例法在英美法系国家仍占主导地位。全世界大多数国家都适用成文法，也适度考虑判例法的作用。

3.惯例

惯例，亦称“通例”。按《辞海》解释：“惯例指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，可以仿照办理的作法。”如他国元首来访，东道国鸣礼炮21响;政府首脑来访，鸣礼炮19响，便是国际礼仪上的惯例。国内法也有惯例，如中国的人大与政协的全体会议都是同时召开。国际贸易中的惯例就更多，一般都共同遵守。