法的渊源与法的形式的区别及其在法系中的影响

一、法的渊源的概念

(一)法的渊源的语义

法的渊源，简称法源，意指法的来源或根源。该词始于古罗马法Fontes juris，原意为源泉。

中外法学界对法的渊源解释不一，角度各异，大致有下列说法：

1.法的历史渊源，指形成法律的历史材料或历史上法律原则及规则产生的行为和事件;

2.法的理论渊源，指法律制度或法律原则的理论基础或影响法律，促进立法、甚至变更的理论原理;

3.法的效力渊源，又称法的直接渊源或形式渊源，意为法的效力的直接来源，专指具有法律效力的法的表现形式;

4.法的本质渊源，指法的本质的根源，即统治阶级的物质生活条件或经济关系。

当然，还有其他说法，如广义的法的渊源、狭义的法的渊源等。

综合起来，对法的渊源的看法主要有两种，即肯定说与否定说。大多数法学家对法的渊源持肯定态度，上面几种观点均属此例，只是解释不同罢了。持否定态度的人数虽然不多，其主要理由是认为“法的渊源”一词含义不清;有的主张用“法的形式”表述。我们认为，“法的形式”尚不能表达“法的渊源”的所有涵义，况且“法的渊源”早已成为法学界约定俗成的概念。

在当代中国，绝大多数法学家都是肯定“法的渊源”这一术语的，只是理论依据不同而已，大致有两种观点比较典型，即立法中心主义说和司法中心主义说。立法中心主义论者把法的渊源看成是立法者制定法律所依据的材料，认为法的渊源是一个可能性的概念，是可以产生或可能产生的未然的法的概念，主张将法的渊源与法的形式分开。持司法中心主义论者的学者则从司法的角度来考察法的渊源，认为法源之法特指法官用于裁判案件的法律;并解释说立法者立法其源头是社会关系，而司法之法蕴含在各种法律形式之中。双方都有一定道理，也有某些不足。如果取长补短、相互补充，就会形成较为正确的结论。本书正是综合双方优点，并借鉴人类法制文明的优秀成果而确定法的渊源的科学含义。(www.xing528.com)

(二)法的渊源的定义

法的渊源就是指与法的效力相联系的表现形式。

首先，法的渊源必须与法的效力相联系，就是说只有产生法的效力的东西，才有可能成为法的渊源。这是立法或司法的必然要求，离开法的效力的法律规范，只能是空中楼阁。就是说，没有效力的法律根本没有存在的必要。当然，产生法的效力的因素是多种多样的，其中最关键的是国家的强制力，使法具有普遍的约束力。人们的自觉遵守无疑是使法产生实效的最好途径，但这在阶级社会里很难做到。

其次，这也是重要的。任何有法律效力的规范性法律文件或非规范性法律文件或不成文法，都必须有一定的表现形式，正如任何内容都必须有一定的形式一样。无形的法只有在极特殊情况下才能存在(如惯例)，因此，法的一定表现形式便成为法的渊源的重要特性。辩证法认为，任何事物都是内容与形式的统一，就每一具体法律渊源而言，具有法律效力是其本质内容，一定表现形式则是形式要求，没有这两者的统一，便不构成法的渊源。

上述观点实质上是综合立法中心主义和司法中心主义的优点，摒弃了立法中心主义把法的表现形式列为法的渊源之外、司法中心主义忽视了行政执法这一重要方面的不足之处。当然，这也不过是本书的一家之言。但这一观点继承和发挥了历代法学家关于法的渊源的共识——即效力渊源说，也综合近几年来我国法学界的最新成果。

正确理解和深入研究法的渊源具有重大意义：第一，有利于了解不同时期不同国家的权力配置状况和立法的特点;第二，有利于建立完整、和谐和协调的法律体系，不仅能促进立法体制的完善，而且有利于掌握各种法源的效力等级和适用范围，特别是对消除法的冲突，维护法的统一适用有重大作用;第三，有利于法治秩序的维护，促进经济社会的发展。

(三)法的渊源的历史发展

无论在中国还是外国，古代法的最早渊源都是从习惯法发展为成文法的。在中国，最早的成文法是公元前536年郑国的执政子产主持制作的“铸刑书”和邓析的“竹刑”，中国历史上第一部完整的法典是战国时期李悝在诸侯国法律基础上编制的《法经》。此后，中国历代王朝和国民政府时期，都是以成文法为主要法的渊源。当然，汉代，特别是唐代以后，法的渊源具体分为律、令、格、式;后来又增加典、敕、比、例。其中除了“例”，即判案以过去案例为准外，均系制定法，仅仅是表现形式和制定的主体不同罢了。到清末沈家本修订法律后，基本沿袭大陆法系的作法，直至民国初期形成了所谓“六法全书”，即宪法、行政法、民法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法，并沿用到国民政府的末期;1949年元月，由中共中央明令废除。新中国成立后，法的渊源还是以制定法为主，只是阶级性有了本质的变化。

在西方，古罗马法最为发达，最早的法的渊源便是铸在青铜器上的《十二铜表法》，使法律由秘密转向公开，成文法成为法的渊源。据有关规定，古罗马五大法学家的著作以及他们对法律的解答，也具有法律效力。但与此同时，西方国家的习惯法也占重要地位。在中世纪的欧洲，出现成文法与习惯法、教会法三者并存的局面。随着社会的发展和资本主义因素的增长，到中世纪的末期，逐渐形成了以罗马法为样本，后来又以《拿破仑法典》为蓝本，以成文法为主要法的渊源的大陆法系，以英国普通法为传统、以判例为主要法的渊源的英美法系。这两种在法的渊源上具有较大区别的法系，在资本主义国家沿袭到现在。当然，自20世纪后，随着英美法系成文法的大量增加和大陆法系适当参照判例的情况不断出现，两大法系相互融合、相互吸收，已有的区别正在减少。应该说，当今的世界，绝大多数国家都是以成文法为主要的渊源。当然，在伊斯兰国家，教会法和习惯法仍占重要地位，《古兰经》仍然具有最高的法律地位。