代理词分析论证在刑事、民事、行政案件中的差异和实例

四、代理词的实例

代　理　词^[3]

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第50条第1款的规定，本律师接受被上诉人广州市黄埔区××工贸公司委托，并受广东明浩律师事务所指派，担任其与上诉人××汽车维修有限公司侵权纠纷二审代理人，现针对上诉人的主张及其理由，根据本案的事实，依法提出“维持原判，驳回上诉”的意见。

一、与本案有直接关联，并经二审终审认定的法律事实

1.（2007）黄民三初字第4×号民事判决书的认定足以证实上诉人为获取工商注册登记而提供了不真实的伪造的场地租赁协议书，该行为同时构成了对被上诉人的民事侵权。

该民事判决书第7页下半段，一审法院认定“关于第三人（本案上诉人）工商登记资料中，2002年1月10日签订的场地租赁协议书，被告（承租人中国××保险公司广州市黄埔支公司，简称“×保黄埔公司”）和第三人（本案上诉人）认为是真实的，原告（本案被上诉人）认为其没有与第三人（本案上诉人）签订过该协议书，同时，要求对该协议书中广州市黄埔区××工贸公司印章和“陆××”签名的真实性进行鉴定，由于该协议书是存于第三人（本案上诉人）的工商登记资料中，而工商登记资料中的该份协议书为复印件。因此，第三人（本案上诉人）应当有原件。本院依法要求第三人（本案上诉人）提供该协议书的原件进行鉴定，第三人（本案上诉人）未能提供，因此，对该协议书的真实性本案不予确认”（上述认定详见该一审判决书）。

2.（2007）穗中民五终字第21××号民事判决书终审认定本案上诉人与×保黄埔公司之间的“擅自转租”成立。

该终审判决书第14页倒数第一行至第15页第一自然段认定：“……故本院亦认为上诉人（×保黄埔公司）将场地交付给科力公司（本案上诉人）使用必然获取一定的收益，上诉人（×保黄埔公司）的该行为属于我国合同法中所规定的民事转租行为。由于没有证据显示上诉人（×保黄埔公司）的转租行为经被上诉人（本案被上诉人）的同意，故被上诉人（亦即本案被上诉人）主张上诉人（×保黄埔公司）擅自转租成立。”

该终审判决亦认定“原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当”，“驳回上诉，维持原判”（以上详见该终审判决书）。

二、依据事实和法律，本案上诉人的上诉主张不成立

1.上诉人提起上诉的唯一理由是上诉人在上诉状中称：“在出租人解除合同之前，转租合同是依法有效的。”该主张不符合我国现行法律规定。

我国合同法第224条第2款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”其立法的宗旨和本意在于保护出租人的合法利益！承租人未经出租人的同意转租，严重违反了合同法第3条规定的“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；也严重违反了合同法第8条“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”的规定。

本案上诉人的“擅自转租”行为不符合上述法律规定，当属违法，其违法的行为当然无效！合同法第56条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，即不受法律的保护。依据本案的事实和上述法律规定和立法宗旨的本意，上诉人的主张不成立。

2.上诉人始终不提交其在工商登记时向工商行政管理机关提交的场地租赁协议书复印件的原件，拒绝司法鉴定，足以证明其：

（1）骗取工商注册登记；

（2）伪造被上诉人印章及签名；

（3）严重违反合同法第6条“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。

三、本案被侵权人和受害人是被上诉人而不是上诉人

1.被上诉人合法权益受到损害。

综观上述本案直接关联的解除租赁关系的已发生法律效力的一审、二审判决书中人民法院查明的事实和认定，充分证明原承租人×保黄埔公司和本案的上诉人通过转租从中渔利，严重侵害了出租人（本案被上诉人）的合法权益。

2.上诉人的主张依法依理所不容。

上诉人从维护正常的社会秩序，避免矛盾的激化，减少损失的良好意愿出发，仅依法请求解除租赁关系，而没有对×保黄埔公司和本案上诉人已获取的差额租金请求赔偿，上诉人却要求被上诉人向其赔偿，并从2005年缠诉至今，上诉人的主张依法、依理所不容。

四、依证据规则的规定，上诉人应自行承担举证不能的责任

1.上诉人自始至终不能提供其在工商登记中提交的场地租赁协议书复印件的原件。

2.上诉人对其主张的89万元的损失，或变更后的61万余元损失，无论是在一审的法定举证期间，还是二审上诉期间，均没有提交有效的证据，更未经法庭质证。上诉人举证应包括转租（或称转承包方）与原租金差额的证据、税金证据、成本证据等，究竟其61万余元的损失从何而来？

依据最高人民法院公布实施的《民事诉讼证据规则》之规定，上诉人应对其举证不能承担责任。

五、本律师在本案一审中已向一审法庭提交并发表了代理词和补充代理词，本律师仍坚持原审（一审）代理意见，二审代理词若有不完善之处，详见原一审代理词，在此不再重复。

综上所述：与本案直接关联的法律事实充分证明上诉人是以非法行为获得被上诉人的场地使用权；上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，本案的被侵权人和受害人是被上诉人；上诉人应当自行承担举证不能的责任。为维护被上诉人的合法权益，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。请求法庭对本代理意见依法采信。

此　致

广州市中级人民法院(www.xing528.com)

被上诉人：广州市黄埔区××工贸公司

代理律师：陈剑平、蒋乃济

2008年7月16日

备注：该案经二审人民法院审理并作出判决：维持原判，驳回上诉。

思考题

1.简述法庭演说词的通用结构与制作的基本要求。

2.辩护词的首部包括哪些内容？

3.阐明辩护理由时可从哪些角度出发？

4.代理词的前言部分通常应叙述什么内容？

5.试述代理词的种类和制作主体。

6.简述刑事、民事、行政案件代理词分析论证的差异。

7.试比较辩护词与代理词之异同。

参考文献

1.吴江水.精益求精：律师法律文书的词语特点及运用.中国律师，1998（6）．

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6.杨红波主编.新编司法文书教程.北京：群众出版社，2003．

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8.杜福磊，赵朝琴主编.法律文书写作教程.北京：高等教育出版社，2006．

9.马宏俊主编.法律文书写作.北京：中国人民大学出版社，2007．

10.卓朝君，邓晓静编著.法律文书学.北京：北京大学出版社，2007．

11.陈卫东，刘计划主编.法律文书写作，第2版.北京：中国人民大学出版社，2007．

12.周道鸾主编.法律文书教程.北京：法律出版社，2008．

【注释】

[1]卓朝君、邓晓静编著：《法律文书学》，北京大学出版社2007年版，第349页。

[2]该辩护词由广东明浩律师事务所林铭佳、蒋乃济律师制作。

[3]该代理词由广东明浩律师事务所陈剑平、蒋乃济律师制作。