共有人优先购买权的法律保护和效力

二、共有人的优先购买权的性质

关于共有人优先购买权的性质，主要有以下几种观点：

1.期待权说。按照许多学者的看法，优先购买权乃是一种期待权。^[119]所谓期待权，是指一种将来可能取得权利的权利，其权利系寄托在将来可能取得的权利上。期待权的法律性质即决定于将来可能取得权利的法律性质。王泽鉴先生认为，期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。^[120]期待权说认为，标的物的所有权人（即共有人、出租人等）未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。^[121]

笔者认为，此种学说有一定的道理。就优先购买权而言，在某项财产出卖以前，权利人不能向他人主张任何权利，该权利能否行使、何时才能行使是不确定的。所以，法律赋予某人享有优先购买权，只是使其取得了某种期待的利益，即期待将来在某项财产出售时可以享受的利益。期待权是权利人依据法律或合同的规定，依法对未来的某种权利享有一种期望或期待的利益。期待权分为债权的期待权和物权的期待权。如果将优先购买权作为一种物权对待，自然应属于物权的期待权。

2.形成权或附条件形成权说。此种观点认为优先购买权是形成权。依德国法学通说，优先购买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，而无须义务人（出卖人）之承诺。^[122]我国台湾地区大多数学者认为，优先购买权是形成权的一种。理由在于：优先购买权是以一方的意思表示形成与义务人存在与第三方同样内容的合同，该合同的成立并不需要义务人的承诺。^[123]例如，共有人甲要出卖其应有份额，共有人乙提出购买。第三人丙也要求购买，且已经与甲达成了购买的协议。一旦共有人乙提出优先购买，那么，共有人甲和乙之间就要订立与前述购买协议内容相同的协议。^[124]

笔者认为，优先购买权不是一种形成权，因为形成权是可以直接导致法律关系变动的权利。优先购买权只是在订立买卖契约时优先买受的权利，而非仅就已成立之法律关系使之发生变动的权利，优先购买权人提出购买以后，不一定发生订约的后果，还不能当然产生合同。买卖合同的订立，还必须经过要约、承诺的过程。事实上，法律确定该项权利并没有给优先购买权人一种仅凭自己的单方意志就与出卖人形成买卖关系的权利。因为，一方面，优先购买权人必须要在同等条件下才能有购买的机会；另一方面，即便优先权人在同等条件下愿意购买，也必须要与出卖人就合同的内容具体协商。不能认为一旦共有人提出要约，出卖人就必须承诺。形成权说实际上给出卖人强加了一种就合同的内容必须承诺的义务，这几乎等同于强制缔约，显然是不妥当的。

3.物权或债权说。该说认为，优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性和债权性优先购买权，无论法定或约定优先购买权皆有这两种性质不同的优先购买权。^[125]对于基于共有关系等这类的法定优先购买权，学者对其性质有不同意见：一种观点认为，优先购买权附随于买卖关系，本质上仍属债权。^[126]另一种观点认为，优先购买权具有法定性，发生对抗第三人的物权效力，应当在物权法中予以规定。先买权的核心是优先于他人，而他人是不特定的多数人，这显然不是债权所具有的特征，而是一种对世权。(www.xing528.com)

优先购买权是否可以作为一项物权受物权法调整？从性质上看，优先购买权是附随于买卖关系的，该项权利的设定可以看做法律对出卖人所附加的义务，它作为合同法中规定的强制性的义务，可以自动地成为买卖关系的组成部分。从这个意义上说，优先购买权本质上仍然是债权，可以在合同法中加以规定。但是，优先购买权是一种较为复杂的民事权利，笔者认为，优先购买权不仅具有债权的效力，也具有某些物权的效力，在物权法中也可以对之作出规定。其主要理由在于：

第一，优先购买权是法定的而非当事人约定的权利。在市场经济体制下，意思自治、契约自由为民法的基本原则，财产的处分依法应尊重所有人的意志，但是，如果某项财产权的转让将涉及对某些特定人（如承租人、承典人、共有人等）利益的保护时，立法者从公平、效益和维护社会生活正常秩序的价值取向出发，对此类特定关系人予以倾斜保护，赋予其优先购买的权利，使这些特定的人能够获得优先购买某项财产的权利。所以，优先购买权乃是法定的而不是约定的权利。同时，这种权利也是对所有权的限制，因为先买权对出卖人的出卖财产的处分权进行了限制，从而使出让人对财产的处分自由受到先买权的约束，只要先买权人是在同等条件下行使了购买权，则出卖人不得将标的物再转让给先买权人以外的其他人，否则，该财产移转应当宣告无效。当然，当事人可以约定先买权，这种约定先买权如未经登记，则不得对抗第三人。正是因为优先购买权是依法产生的，所以符合物权法定的特点。

第二，优先购买权具有对抗第三人的效力。也就是说，优先购买权不仅可以对抗出卖人，而且可以对抗第三人。如果第三人在侵害优先购买权人的优先权的情况下购买标的物，优先购买权人有权确认该买卖关系无效，并要求将标的物出卖给自己。这种对抗第三人的效力使其具有明显的物权的效力和特征。在这一点上其与一般的合同债权是有区别的，因为债权只具有相对性而不具有对抗第三人的效力。当然，由于优先购买权人在购买前并不一定直接占有标的物，也不是标的物的所有人，因而不能以所有人或占有人的名义以物上请求权或占有保护请求权的方式行使其权利，权利人也不能直接行使对物的支配权。通过请求人民法院宣告该房屋买卖无效的方式保护其权利，这也是优先购买权作为一种具有物权效力的权利的特点。

第三，明确优先购买权为一种具有物权效力的权利，有利于加强对特定关系人的保护。先买权的物权化还有利于防止出卖人和其他买受人通过协议任意更改法定优先购买权的规定，同时有利于法律明确优先购买权的类型，防止在实践中对一些本不应作为优先购买权保护的利益加以保护。^[127]

共有人优先购买权具有物权的效力，但并不是一种特殊的物权，一方面，其对标的物的支配力较弱：权利人不能直接行使对标的物的支配权，而只能要求出卖人将该标的物优先转让给自己。另一方面，优先购买权实际上是一种不确定的权利，也有学者将其称为机会权利。^[128]这是因为虽然优先购买权是由法律规定的，但共有人是否能够实际享有这一权利，还要取决于其他共有人是否实际转让其共有份额。即便转让，其他买受人可能会以更高的价格购买，使先买权人的机会不能实现。这就是说，优先购买权只是给了先买权人一个优先购买的机会。还要看到，优先购买权不是物权，因为其在性质上只是一种附从性的权利，它是附随于主权利的一种权利^[129]，例如，共有人所享有的先买权，实际上是附随于共有关系的。基础关系（可能是共有关系、租赁关系等）是先买权产生和行使的基础，二者紧密结合，不可分离。因此，某一个共有人转让其份额，实际上先买权也随之发生了转让，先买权不能够与共有权发生分离，单独转让。在出卖人出卖标的物之前，优先购买权人已先于这种买卖关系而处于某种法律事实或法律关系中，离开这种法律事实或法律关系，就失去了优先购买权存在的基础和前提。^[130]因此，如退出共有关系，共有人当然就不再享有优先购买权。