分管协议：在按份共有情况下的效力限制

四、分管协议

（一）分管协议的概念

所谓分管协议，是指共有人间约定由某个人或各共有人分别占有共有物的特定部分，并对该部分进行管理的合同。^[42]《物权法》第96条规定，“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产”；第98条规定，“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担”。这些条款虽然是对有关共有物的管理及其费用的分担作出的规定，但因为该条承认对共有物的管理可以按照约定来确定，这实际上承认了当事人可以事先订立分管协议。分管协议的特点在于：

第一，它是在共有人之间通过约定而达成的协议，这就是说，因为分管协议只是共有人就其共有财产如何进行管理而达成的协议，所以分管协议的当事人必须是共有人。共有物的买受人在购买共有物时还没有成为共有物的所有人，当然不得对共有物行使管理的权利，因此也就不可能订立分管协议。

第二，分管协议的内容确定的是对共有财产由共有人分别管理的问题，不涉及对共有物的处分权。例如，甲乙丙三方对某市的三处房产享有共有权，三方达成分管协议，由各方分别管理某一栋大楼，并由各方行使对其各自占有的共有物的使用、收益或管理权。但是，在共有人订立分营协议以后，即使某一共有人取得对某个特定的共有财产的管理权，也不享有对该财产的处分权。

第三，分管协议所说的分管，实际上是要赋予按份共有人对某一个特定的共有物行使占有、使用、收益的权利。从法律上看，按份共有人的应有部分应当普遍存在于全部共有物上，各按份共有人应当按其应有部分对于全部共有物行使占有、使用、收益的权利，但是在当事人订立了分管协议以后，按份共有人就要按照分管协议的规定，针对某个特定的共有物来进行管理，这就使对共有物的利用和管理具体化了，同时改变了依据份额行使权利的状态^[43]，从这个意义上说，分管协议实际上改变了法定的共有权的行使方法。

分管协议既可以针对按份共有设定，也可以针对共同共有设定。在按份共有的情况下，共有人所约定占有、管理共有物的特定部分，不一定必须以应有部分换算的比例为限，其应有部分换算为多或少均可。^[44]分管协议的订立并不导致共有关系的解除，相反应当以继续维持共有关系为前提。从性质上说，分管协议只是指共有人对共有物的管理分别达成协议，但并不是就共有物的实际分割达成协议。共有物在法律上仍然属于全体共有人所有，共有人不能根据分管协议而对其分别管理的财产分别享有所有权。

从效率上说，分管协议的订立有利于有效地利用共有物。因为一方面，在许多情况下，依照份额确定各共有人的权利义务并不完全合理。如有的共有人懂得如何管理共有财产，而有的共有人却不知如何管理，这就需要由各共有人之间通过协商，以确定合理的、最有效率的管理和利用方法。通过分管协议，可以有效地发挥共有人对共有物的管理和利用的作用。另一方面，在许多情况下，由于共有物不是连成一个整体，而是各自分开的，或者即使连成一个整体，也可以分开管理，因而共有人之间有必要达成分管协议，由共有人分别对不同的标的物进行管理。当然，在分管协议中，当事人也可以分别约定各分管人主要对其占有的共有物进行使用和管理，有关共有物的收益仍然归共有人所有，并由全体共有人依据份额进行分配。还要看到，共有物类型很多，依据其性质应当采取不同的管理方法。允许各个共有人通过订立分管协议的方式对共有财产进行利用，符合私法自治的基本原则，法律上应当予以认可。^[45]如果通过订立协议由某个或各个共有人对共有物进行管理和利用，这就有利于对共有财产进行有效的管理并发挥共有财产的利用效率。从根本上说，这是符合全体共有人的意志和利益的。

（二）分管协议的效力

1.分管协议对第三人的效力

分管协议订立之后具有何种效力？该效力能否对抗第三人？对此有几种不同的观点：

一是债权效力说。此种观点认为，分管协议并没有发生物权的变更，而只是在共有人之间订立了债权协议，因此，只是对特定的共有人产生拘束力。如果该协议订立之后，某一共有人将其应有份转让给其他人，受让人不知道分管协议的存在，他就不应当受此协议的拘束。^[46](www.xing528.com)

二是物权效力说。此种观点认为，分管协议在经过登记以后，可以对于受让人产生拘束力。当事人订立分管协议之后，一旦登记，对于应有部分的受让人或者取得物权的人将产生效力。对于共有财产应有部分让与时，受让人对于让与人就共有物的使用、管理所产生的债务负连带清偿责任。^[47]德国法就共有人之间的契约，承认在某些情况下具有对抗受让人的效力。例如，《德国民法典》第746条规定：“共有人对共有物的管理和使用作出规定的，所作决定对特定继受人无论有利或者不利均有效。”这实际上承认了分管协议也具有对抗第三人的效力。在日本，一些学者认为，分管协议是一种特别约定，在应有部分转让以后，分管协议也应当由受让人承受。^[48]在美国法中，因美国大多数州尚未建立全面性的强制登记制度，所以，共有人之间的合同不能通过登记而对抗特定的继受人，但为了保护善意的特定继受人和其他共有人的利益，美国法也承认如果共有人之间的分管契约是书面的，具备契约将随土地所有权移转的真意，契约与土地相关、具有财产上的相互关系，则可以对特定的继受人产生效力。^[49]

三是折中说。此种观点认为，应当根据分管协议的类型来决定分管协议的效力。在按份共有的情况下，分管协议才具有物权效力；而在共同共有的情况下，分管协议并不具有物权效力。另外，还应当考虑分管协议的内容。有些分管协议仅仅是共有人内部的协议，而有的分管协议是针对与第三人的事项，后者具有物权效力。^[50]

笔者认为，分管协议本质上仍然是一般的债权合同，仅在合同当事人之间产生效力，如果分管协议未经过公示，则不能产生对抗第三人的效力。尽管随着市场经济的发展，物权与债权的联系更为密切，债权的物权化、物权的债权化已成为一种发展趋势，但这并不意味着债权与物权之间的区别已经消失。就共有人之间所订立的合同而言，其产生的仍然是合同债权，它与共有人所享有的对共有财产的权利（物权）是不同的，此种合同债权并不能对抗善意的第三人。但在分管协议登记以后，即具有对抗第三人的效力，因为一方面，分管协议已经登记，已经进行了公示，能够为第三人查阅或了解，各个共有人对物的管理与使用所作出的安排应当受到法律保护，即使共有人转让其应有份额，受让人也应受分管和利用合同的拘束。^[51]另一方面，在分管协议已经登记的情况下，使分管协议具有对抗第三人的效力，维持共有人对共有物的管理和利用的方法，有利于发挥共有物的效用，保护其他共有人的利益。否则，某一共有人在订立了分管协议以后，将应有部分转让给他人并且改变利用方式，不仅将会破坏原有的分管状态，使共有物不能发挥其应有的作用，而且会损害其他共有人的利益。当然，如果分管协议没有登记，因为受让的第三人根本不知道分管协议的订立状态，则不能够产生对抗第三人的效果。如果当事人订立的合同可任意拘束第三人，则必然会损害第三人利益，危害交易安全。有一种观点认为，分管协议与应有部分的权利是一种从权利与主权利的关系，一旦应有部分发生移转，则应当按照从权利随从主权利移转的规则使分管协议的权利发生移转。笔者认为这一解释是不妥当的，因为在分管协议没有登记的情况下，应有部分的受让人不知道也不应当知道分管协议的订立情况，没有义务必须要受到分管协议的约束，两者之间不是一种从权利与主权利的关系。

2.分管协议对各共有人的效力

在分管协议订立以后，各共有人只是对其分得的共有部分享有占有、使用、管理等权利，但在分管以后，除了当事人之间有特别约定授予某一分管人在特定情况下享有对该共有物的处分权以外，分管人不得任意处分其分管部分的共有物，处分任何分管的财产都需要取得全体共有人的同意。除分管协议有特别限定以外，分管人有权对其分管的共有物进行必要的有益的改良和应用。如果分管协议没有特别限定，分管人只要不从事擅自处分分管的共有物的行为，或采取有害于共有物的使用方法对共有物进行使用、收益，就可以行使对分管的共有物的占有、使用和收益的权利。由于出租、出借也是一种使用、收益分管物的方法，分管人通过这种方法对其分管的共有物进行使用收益时，只要没有造成对标的物的损害，应当允许。分管协议也不应该影响到应有部分的权利的行使。

共有人在订立分管协议时，能否禁止应有部分的移转？从法律上来说，应有部分具有所有权的效力，即便共有人之间在分管协议中或其他协议中明确禁止共有人转让其应有份额，该约定也不能对抗善意的受让人。因此，某一共有人在订立分管协议之后，移转应有部分，因为协议中明确禁止共有人转让其应有份额，可能对其他共有人构成违约，但是如果第三人是善意的，该移转行为本身仍然是有效的。

分管协议的订立不应当免除共有人的对外责任，各个共有人对内依据分管协议行使权利并承担义务，但一旦因共有物造成对他人的损害，则各共有人应当对该损害承担连带责任。由各个分管人分别管理共有物，即使受害人遭受的损害只是由于某一个共有物造成的，也应当由全体共有人承担连带责任。

（三）分管协议的终止

分管协议如果明确约定了期限的，则期限届满时终止。如果当事人没有特别约定期限，可随时通过达成协议的方式终止分管协议。但分管协议终止以后不影响共有关系的存在。^[52]就是说，在终止分管协议以后，共有人对共有物不再行使分管权，而仍然应当像一般共有人那样依据份额对全体共有财产实行占有、使用、收益的权利。即便某一共有物是由某一个共有人占有的，在分管协议终止以后，该共有人依据其份额，不仅对其占有的共有物享有权利，而且对其他人占有的共有物也依照份额享有权利。分管协议终止以后，任何共有人不得拒绝其他共有人对自己占有的共有物行使权利，也不得将其分管的部分继续出租或出借给他人使用并获取收益。

经全体共有人同意的，也可以终止分管协议。^[53]分管协议经订立后，即对各个共有人具有约束力，任何共有人不得随意终止分管协议，但各个共有人一致同意终止分管协议的，则可以终止其效力。