按份共有人的权利和义务：超额占有是否可追回共有物？

三、按份共有人的权利和义务

（一）按份共有人的权利

1.按份共有人有权依其份额对共有财产享有占有、使用和收益权

《物权法》第94条规定，“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”依据份额享有权利，就是说共有人对于全部的共有财产，依据其份额享有并行使权利，享有收益。^[37]份额越大，则使用共有财产并获取收益的权利就越大；份额越小，则使用共有财产并获取收益的权利就越小。

在大多数情况下，共有人往往能够对整个共有财产行使权利。然而，有时依据共有财产的性质，共有人却不能对共有财产进行共同的使用，例如，数人共有一间房，不能容纳全体共有人居住。此时各共有人应如何行使权利？学者对此有不同的看法。有人认为，应由共有人共同协商决定；有人认为，各共有人在不妨碍其他共有人利益时，不论其他共有人意思如何，可以在其应有部分的范围内，对共有财产使用、收益。笔者认为，在此情况下，为避免共有人之间的纠纷，各共有人应就占有、使用和收益方法进行协商，并按协商的意见处理。在协商过程中，应尽可能从有利于提高物的利用效率的角度来确定如何使用共有物。

在按份共有中，某一共有人享有的占有、使用和收益的权利，要受到其他共有人的权利的制约。在通常情况下，对共有财产的使用和收益方法，应由全体共有人协商决定，不能由每个共有人根据自己的意志自由行使对共有财产的权利，也不得未经其他共有人的同意，擅自占有和使用共有财产。

关于按份共有人中的一人超过其应有部分行使权利，尤其是超过其应有部分占有和使用共有物，其他共有人能否行使返还原物请求权，要求其返还共有物。对此学者有不同的看法：有一种观点认为，应有部分并不是要求在共有物上具体量化，只是按照一定的比例抽象地存在于一物之上，共有物在具体分割以前不可能确定哪一部分归何人所有，不可能发生某个共有人侵占其他共有人的共有物问题，因此，各共有人都不得行使返还原物请求权。这一看法虽有一定道理，但值得商榷。因为尽管应有部分不是所有权权能的分割，也没有被具体量化在共有物的某一部分上，但是应有部分确定了权利行使的范围，也就是说，就共有物的整体而言，每个共有人超越其应有份额而行使占有、使用权，必然会妨碍或阻碍其他共有人行使占有、使用权，因此，其他共有人也应当对其行使原物返还请求权。^[38]

2.按份共有人有权按照约定管理其共有财产

关于共有物的利用，物权法没有规定共有物究竟应当如何利用。对此，法律实际上是委诸当事人自由确定的。《物权法》第96条规定：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”如何管理共有财产，需要由共有人达成协议，同样，如何利用共有财产，也必须要由全体共有人通过约定来确定。

问题在于，如果当事人不能达成协议，当事人是否可以起诉到法院，请求确定共有物的财产利用？笔者认为，按照《物权法》第96条的规定，在不能达成协议的情况下，全体共有人都享有利用共有财产的权利。当然，对此要区分按份共有和共同共有。按份共有人应当按照份额利用共有财产，而共同共有人应当平等地行使权利。但是，对于如何利用共有财产，发生了争议，当事人能否起诉到法院，请求法院决定如何利用共有财产？有一种观点认为，法院的介入可以实现物尽其用。笔者认为，此种观点不尽妥当。就如何利用共有财产发生争议时，还是应当根据按份共有和共同共有来行使权利，而不宜由法院来决定如何利用共有财产。理由在于：第一，如何利用共有财产，这是共有人的私人事务，法院不能随意介入。例如，甲、乙、丙共同出资买来一艘船，有人主张将船用于货运，也有人主张将该船出租。三人无法对船的使用达成协议。在此情况下，还是应当由共有人协商决定，如果协商不成，则应当按照各自的份额决定，不宜提请法院决定如何利用。在上述例子中，法院也很难判断，究竟是将船从事货运实现了物尽其用，还是将船进行出租是物尽其用。第二，法院事实上无法决定，究竟哪一种利用方式对当事人最为有利。毕竟法院不是私人利益的最佳判断者。如果法院决定采取某种利用方式导致当事人亏损，法院也不可能承担损失。第三，共有关系的形成，就是基于当事人的自由意志，共同利用共有物。如果当事人无法就共同利用共有物达成协议，那么，当事人可以请求法院分割共有财产。如果当事人无法共同利用共有物，那么，就没有必要维持这种共有关系。

3.按份共有人享有物权请求权

物权请求权是基于物权而产生的、为了恢复物权的圆满状态的权利。物权请求权的主体是物权人。按份共有人作为物权人的一种，对于共有财产遭受侵害或妨害的情况下，也享有物权请求权，包括原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。各共有人对于第三人可以就共有物的全部而享有物权请求权，这是各共有人的权利，各人均可以单独行使此项权利，而不必征得其他共有人的同意。^[39]

在按份共有的情况下，如果第三人无权占有共有物，则由于共有物在法律上归属于全体共有人，而非为单个所有人所有，所以，各共有人若单独提起所有物返还之诉，必须请求占有人向共有人返还共有物，而不得请求仅向自己返还。这就是说，一方面，返还所有物的请求权必须基于全体共有人的利益而行使，由于按份共有人对共有物都可基于一定的份额享有并行使权利，所以按份共有人都可基于全体共有人的利益提出请求。另一方面，返还共有物必须使共有关系恢复到原有状态，这就应当将共有物返还给全体共有人。然而，在共同共有的情况下，各共有人对第三人行使共有物返还请求权，除法律或合同另有规定外，必须取得全体共有人的同意。如果全体共有人同意向第三人提出请求，则单个的共有人在此情况下也可以向该第三人单独提出请求。

4.按份共有人有权转让其应有份

按份共有人的应有份具有所有权的效力，可以由按份共有人自由处分。《民法通则》第78条规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。”《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。”所谓分出，是指按份共有人退出共有，将自己在共有财产中的份额分割出去。在分出份额时，通常要对共有财产进行分割。所谓转让，是指共有人依法将自己在共有财产中的份额转让给他人。共有人可以自由参加或退出共有。为了保护共有人的权益，应允许共有人自己转让其共有份额。但共有人转让其份额，不得损害其他共有人的利益。如果共有是合伙形式的，则共有人退出共有和转让份额，都要受合伙合同的约束。

为防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害，《物权法》第101条规定，共有人转让其份额，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。这就是说，某一共有人出售其份额时，应告知其他共有人。在出价大体相等的情况下，其他共有人可以优先于非共有人购买所出售的份额。例如，甲、乙、丙三人合建一房屋，各占1/3的份额，在丙欲出让其份额时，在出价相当时甲、乙二人有权优先于他人购买该份额。

各按份共有人转让或分出其份额，一般是不受时间限制的，只要共有关系存在，共有人就享有该项权利。但是，如果各共有人事先约定在共有关系存续期间，不得转让和分出份额，则视为各共有人自愿放弃转让或分出其份额的权利，无论哪一个共有人转让或分出其份额，都将构成对其他共有人的违约行为。按份共有人的份额具有所有权的某些效力，如按份共有人死亡以后，其份额可以作为遗产由继承人继承。

（二）按份共有人的义务

按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，同时要按各自的份额分担义务，按份共有人持有的份额越大，其承担的因经营共有财产所产生的义务和责任也就越大，反之则越少。《物权法》第98条规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”该条实际上是对共有人义务的确定。这就是说，共有人在依据份额行使权利的同时，必须要承担相应的义务。该义务主要是承担对共有物的管理费用以及其他负担。具体来说：一是承担对共有物的保存费用。例如，在共有物需要保管的情况下，共有物的保管费就属于保存费用。又如，对共有的车辆需要支付税费、保险费等。二是承担对共有物的改良费用。例如，修缮共有物所产生的修缮费用。三是承担因共有物造成他人的损害所产生的责任。例如，共有房屋倒塌造成他人伤害而承担的损害赔偿责任。各共有人的义务，正如各共有人的权利一样及于全部共有财产，每个共有人不能仅对共有财产的某一部分承担义务。例如，两人共同出资购买了两辆汽车搞运输，其中任何一辆被损坏或者肇事造成他人损失，各共有人都应承担损失或责任。(www.xing528.com)

关于共有人费用的承担，如果有约定，首先应当按照约定来支付；如果没有约定或者约定不明，按份共有人应当依据其份额来承担。如果某个共有人支付上述费用时，超出其份额所应分担的部分，该共有人有权请求其他共有人偿还。

（三）处分共有财产或对共有财产作出重大修缮

1.处分共有财产或对共有财产作出重大修缮的程序

所谓处分共有财产，就是指共有人依据法定的程序从事将共有物转让或设置抵押等处分行为。所谓转让，是指经过法定程序将共有财产转让给某个或某几个共有人，以及共有人以外的其他人。所谓对共有财产作出重大修缮，是指对共有财产进行重大改良或重大维修。一般来说，对共有财产的维护，不属于重大修缮的范畴。在重大修缮的情况下，需要对财产进行改良，并作出较大的投资，对共有财产的简单修补，不属于重大修缮。

共有财产属于全体共有人所有，因此，对共有财产的处分或作出重大修缮，必须依照法定的程序。我国《物权法》第97条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

《物权法》第97条实际上放宽了共有物处分的条件。关于共有物处分，历来存在着两种理论：一是一致决定说。此种观点认为，共有物是全体共有人的财产，如果要对共有物进行处分，必须要取得全体共有人的同意，否则会侵害某一共有人的利益。例如，《德国民法典》第747条规定：“整个共有物仅得由全体共有人共同处分。”二是多数决定说。此种观点认为，要求共有物的处分必须取得全体共有人的同意十分困难，不符合物尽其用的要求。在很多情况下，如果某一个共有人不同意就不能够处分共有财产，将会丧失利用共有物的最好时机。^[40]在国外，共有一直被许多学者批评为是一种效率低下的财产形式，就是因为按照许多国家的法律的规定，共有物的处分，必须要经过全体共有人的同意，但取得全体共有人的同意是十分困难的。例如，七个人购买了一套房屋，如果要将这套房屋出租，就必须要取得七个人的同意。只要有一个人不同意，就无法出租。我国台湾地区“民法”第819条要求共有物的处分必须取得全体共有人的同意，但许多学者一致批评该条的规定是低效率的。比较两种观点，我国《物权法》第96条采纳了第二种观点，规定处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，只要经占份额2/3以上的按份共有人同意即可，在上例中，只需要五个人同意就可以出租。具体来说，《物权法》第97条规定包含如下内容：

第一，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，不必经过全体按份共有人同意，而只是要求经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，因为一方面，从实践来看，要求处分共有财产必须经全体按份共有人的同意是十分困难的，尤其在共有人人数众多的情况下，每个共有人都具有特殊的利益，很难要求全体按份共有人同意。另一方面，在一些情况下必须及时作出处分和重大修缮决定，如果要求全体按份共有人同意，可能导致共有人迟迟不能作出处分和重大修缮的决定，造成共有财产利益减损，反而影响了全体共有人的利益。所以，《物权法》规定占份额2/3以上的按份共有人就可以处分或进行重大修缮，是十分必要的。但是，多数人的决定不能够损害其他不同意处分或者重大修缮的按份共有人的利益，如果决定会造成损害，应当允许少数人转让自己的份额或者请求分割共有物。

第二，《物权法》第97条规定适用于如下两种情况：即处分共有财产和对共有财产进行重大修缮。法律之所以针对这两种行为设置限制，一方面是因为在对共有财产进行处分和重大修缮的情况下，将可能对共有人利益产生重大影响，甚至可能因为共有财产的处分导致共有的解体。另一方面，法律如此规定，也是为了实现物尽其用，因为作出处分和重大修缮本来是为了全体共有人的利益。如果某一个共有人不同意，就不能进行共有物的重大修缮，那么，就会影响到对物的利用效率。

第三，如果共有人另有约定，则不适用上述规则。这就是说，上述规定仍然是任意性规范，如果共有人之间已经达成了协议，当事人就应当遵守此种协议。例如，按份共有人之间已经达成了分管协议，由于该协议对所有共有人具有拘束力，所以，该约定可以优先于法律规定适用。

2.对共有财产的无权处分

共有人违反法定的程序，对共有财产进行处分或重大修缮，在法律上如何确定其效力是值得探讨的。笔者认为，首先要区分事实上的处分和法律上的处分。

就事实上的处分而言，共有财产的事实上的处分（如对共有物进行消费或毁弃共有物等）是否需要取得全体共有人的同意？由于事实上的处分决定了共有财产的权属，因而也应当取得全体共有人的同意。某一或某些共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行事实上的处分，如毁弃共有物等，应对其他共有人负侵权行为的责任。全民所有制企业和事业单位擅自毁损、抛弃或允许第三人占有其共有财产，应依法追究法人及法定代表人的责任。在事实上的处分中，应当包括对共有财产的性质和用途的变更，例如，将用于居住的房屋改为出租房，或者将金银变为首饰器物等。共有物性质上的变更，属于标的物的使用、收益和利用行为，但此种变更也涉及共有物的事实上的处分，应当取得全体共有人的同意。

就法律上的处分而言，如果某个或某几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上的处分的，对于其他共有人不产生法律效力。就第三人而言，该行为属于效力待定的无权处分行为，如果其他共有人事后追认了该行为，则该无权处分行为有效；如拒绝追认，则应属无效并应按无效的民事行为处理。但是，如果转让的共有财产为动产，受让人取得该动产时系出于善意，则可以按照善意取得的原则处理。此时，其他共有人不得主张转让行为无效，仅能对进行该无权处分行为的共有人，依侵权行为或不当得利的规定而主张其权利。^[41]

关于共有人在处分共有物时，全体共有人是否享有优先购买权，对此《物权法》没有作出规定。一种观点认为，按照举轻以明重的规则，既然法律规定了转让份额，其他共有人有优先购买权，那么，转让共有物也应当由共有人享有优先购买权。另一种观点认为，法律既然没有对此作出规定，就不应认为转让共有物时各共有人有优先购买权。笔者认为，不宜认为转让共有物时各共有人享有优先购买权，这与某一共有人转让份额，其他共有人享有优先购买权是不同的。一方面，共有人对其他共有人的份额转让有优先购买权，如果某一共有人希望得到完整的所有权，其完全可以通过购买其他共有人的份额来实现这一目的，不必行使对共有物的优先购买权。另一方面，如果某一共有人同意转让共有物，其又提出自己购买，本身就违背了诚信原则；如果其不同意转让共有物，而其他共有人执意将共有物作出处分，则实际上表明其他共有人不愿将各自的份额转让给该共有人，为了尊重其他共有人的意思自治，也不宜认为该共有人对共有物享有优先购买权。

3.处分共有财产的特殊情形

第一，对共有财产的某一部分进行处分，是否应当取得全体共有人的同意？例如，甲、乙二人共有一栋两层的房屋，甲未得到乙的同意而将第二层转让给丙，此项转让是否有效？从民法上看，按份共有人只能转让自己的份额，而不能转让任何共有财产，即使转让共有财产的一部分，也可以视为对共有财产的处分，因而必须取得全体共有人的同意，否则对其他共有人不产生效力。即使该共有人转让的共有财产的价值低于其应有部分所应分得的财产价值或者没有超过其应有部分的比例，仍然属于对共有财产的处分，需要取得全体共有人的同意。当然，受让人在取得财产时如果是善意的，可以依据善意取得的规定取得该财产的所有权。

第二，在共有财产之上设立抵押或出租，是否需要取得全体共有人的同意？笔者认为，应当区别抵押和出租两种情况。抵押是设定负担的行为，因为抵押权的设定可能使共有财产最终发生权利的移转，所以抵押属于一种广义上的处分行为，必须取得全体共有人的同意。但出租并不会导致所有权的转让，而且某一共有人将共有财产出租给他人以后，将收取一定的租金。该设定出租的行为即使未经全体共有人的同意，也不一定导致租赁合同的无效。

第三，数个共有人未取得全体共有人的同意，擅自分割共有财产。此种行为不仅导致共有财产归属的移转，而且将终止共有关系，在性质上也是一种处分行为。因此，未经全体共有人的同意，该分割行为是无效的。