共有人份额处分的效力及其限制

二、应有部分的效力

按份共有人的份额并不是一个完整的所有权，应有部分只是确立了权利行使的范围而并不是所有权权能的分割。如果按份共有人的份额形成单个的完整的所有权，将会使共有形成多重所有。尤其是应有部分要及于整个共有财产，而不是仅仅局限于共有物的某一部分，如果共有人分别享有所有权，则无法确定共有人对共有财产的权利。^[18]若认为各共有人对其份额享有实在的所有权，必然导致各个共有人分别享有所有权，则共有物实际被分割，共有关系便很难存在。

按份共有人享有的份额，虽然不是所有权，但是每个份额都属于法意义上的所有权^[19]，具有所有权的效力，从而在没有特殊约定的情况下，每个共有人都能依据自己的份额行使所有权。^[20]一般来说，每个共有人都只能在预先确定的份额范围内享有并行使占有、使用和收益权，不得超出该范围行使权利，否则，便被视为对其他共有人合法权益的侵犯，其他共有人可要求侵害人赔偿损失、返还不当得利或要求其承担其他民事责任。尤其是按份共有人可以自由转让其应有部分^[21]，除法律和合同另有规定之外，按份共有人转让其份额不需要征得其他共有人的同意。^[22]这就使应有部分具有所有权的效力。处分包括法律上的处分和事实上的处分。由于应有部分只是一种抽象的权利范围，而不是对某一部分共有物享有具体的权利，如果共有人可以进行事实上的处分，那么必然要涉及具体的共有物，则势必会损害其他共有人的权利。由于共有人的份额都是抽象的，而不是具体的，所以，共有人对于其份额不可能进行事实上的处分，即将其份额毁损、灭失，所以，共有人对其份额的处分主要限于法律上的处分。^[23]可见，此处所说的处分主要是出卖份额或者就自己的份额设定负担，比如设质或者抵押。^[24]《民法通则》第78条第3款前半段规定，“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让”。由于份额具有所有权的效力，所以，共有人对其份额作出这些法律上的处分行为，都是合法有效的。

共有人转让其份额是否必须得到其他共有人的同意呢？笔者认为，共有人的份额既然是共有人对共有财产享有的权利的比例，在份额中体现着各共有人的个人意志和利益，应允许共有人对其份额自由转让，不论以何种方式转让和转让给谁，都不必征得其他共有人的同意。这就是说，共有物的整体转让，必须征得大多数共有人的同意，但应有部分之让与，各共有人得自由为之^[25]，无须得到其他共有人的同意。^[26]这对于保证各共有人自由参加或退出共有，保护共有人的权益是必要的。各按份共有人转让或分出其份额，一般不应受时间的限制，只要共有关系存在，共有人就享有该项权利。但是，如果各共有人事先约定在共有关系存续期间内，不得转让和分出份额，在此情况下，视为各共有人自愿放弃其转让或分出其份额的权利。但是，这一对共有人处分权限制的约定仅仅具有债的效力，其效力仅仅及于共有人。^[27]

按份共有人的份额具有所有权的效力，在按份共有人死亡时，其份额可以作为遗产为继承人所继承。如果无继承人继承，该份额应作为无人继承的遗产处理。

在讨论共有人作出法律上的处分问题时，还涉及以下问题需要研究：

1.共有人是否可以以其份额设定抵押权

对此学说上存在着两种不同的观点：一是肯定说，即认为共有人可以以其份额设定抵押权。因为“共有人以其应有部分，供债权之担保时，债权人得拍卖该应有部分，以其卖得金额，充债权之清偿。要之，凡就单独所有权为法律上处分之规定，均可适用于应有部分之处分也”^[28]。共有人以其份额设定抵押权后，在抵押权实现时，只是发生其应有份额部分权利的移转，本质上属于对应有部分份额的处分。^[29]二是否定说。该学说认为应有部分不能作为抵押权的标的，以应有部分设定抵押时应当视为无效。从我国法律规定来看，尽管我国担保法没有明确规定应有部分是否可以设定抵押，但根据《物权法》第180条第1款第7项的规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押。由于应有部分的抵押，是法律没有禁止抵押的，因而应有部分可以设置抵押。同时，抵押权的效力仅仅及于物的价值部分，因而设定抵押权也并非要针对物的物质实体。应有部分虽然不是所有权，但具有所有权的效力，法律允许共有人自由处分应有部分也就应当允许其设定抵押。允许共有人以其份额设定抵押，有利于共有人融通资金，促进交易的发展。这也是比较法上通行的做法，如《德国民法典》第1114条就采取了这种做法。

在应有部分设定抵押以后，如果共有物发生分割，对该抵押权也不应产生影响。这就是说，应有部分的抵押权不受共有物分割的影响，因为既然应有部分的抵押权是及于整个共有财产的，所以即使在共有物分割以后，抵押权仍然存在于分割后的原共有物之上，在分割共有财产时，抵押权人也有权请求对整个共有财产进行拍卖和变卖，然后就应有部分受偿。但如果抵押权人同意将抵押权转移到抵押人分得的部分不动产之上，则抵押权在此情况下只能对抵押人分得的共有物产生支配效力。(www.xing528.com)

2.共有人能否以其份额设定用益物权

对此，学界一般都持否定态度。但也有学者认为，按份共有人既然可以分出、让与其应有部分，对其他共有人权益的影响更大，于应有部分上设定负担的行为系低度行为，按照“举重以明轻”的原则，应当允许其设立。^[30]笔者认为，应有部分不能设立用益物权。一方面，根据我国《物权法》第117条的规定，用益物权只能在他人动产和不动产之上设立，而应有部分是所有权的抽象份额，而不是动产和不动产本身。所以，在应有份额上不能设立用益物权。另一方面，依据我国《物权法》第2条的规定，以权利作为物权客体必须有法律的明文规定，既然物权法没有规定应有份上可以设立用益物权，就不能在其上设立用益物权。例如，不能在共有土地的应有份额上设立地役权。^[31]

3.应有部分能否出租

应有部分的出租，实际上是指共有人将其按应有部分对于共有物所具有的使用收益权，在合同关系存续期间内出租给承租人享有。^[32]《合同法》第212条第1款规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”所以，通常都是由出租人将租赁物实际交付给承租人，承租人依法对租赁物享有占有、使用的权利。但笔者认为，应有部分只是抽象地存在于整个标的物上，因而无法在事实上交付或者转移占有，也就不能就应有部分出租。^[33]但是经过共有人协商，可以将整个标的物出租给他人使用，其收益或者租金收入按照份额由共有人分别享有。

4.应有部分的抛弃

应有部分是否能够抛弃，不同的国家有不同的见解，如德国法上共有人不得抛弃自己的份额，即使共有人作出了抛弃的意思表示，也不意味着他能从共有关系中脱离出来，其份额既不能变为无主物，也不能归属于其他共有人。^[34]但是笔者认为，既然应有部分具有所有权的效力，允许按份共有人作出法律上的处分，也应当允许共有人抛弃其应有份额，抛弃行为在性质上也是一种法律上的处分。例如，甲乙丙三人合伙兴办一企业，各享有1/3的份额，在该企业开办一年以后，甲因为担心该企业经营不好而自动地宣布退伙，并抛弃其份额，后因该企业经营较好，甲要求重新主张其对于应有份额的权利，为此而发生纠纷。从我国有关政策、法律以及司法实践来看，公民个人只要不损害社会和他人利益，可以抛弃其财产所有权，因此，公民可以抛弃其共有财产的份额。但是，全民所有制企事业单位所享有的应有份额，在性质上属于国有财产，因此依法不得抛弃。否则，因该行为损害了国家和社会公共利益，将依法追究抛弃人的法律责任。

在共有人依法抛弃其应有的份额后，这些份额是否应为其他共有人取得，学者对此有不同的看法：一种观点认为，应有的份额与所有权同样具有弹力性，一部分份额消灭，就解除了对其他部分的限制，其他部分就随之消灭，所以，应有部分一经抛弃则应当归属于其他共有人。^[35]另一种观点认为，应有部分仅仅是对共有物所有权的比例，既不是他物权对于应有部分的限制，也不是应有部分相互之间的限制，共有人抛弃其应有部分，其他共有人的应有部分不应发生回复原来圆满状态的问题，因而抛弃部分不能当然由其他共有人享有权利。我国现行立法对此并未明确规定。笔者认为，某一共有人抛弃的份额，应当由其他共有人享有。一方面，因为任何第三人享有该份额的权利而加入到共有关系中来，都容易在共有人之间产生纠纷，不利于共有人对共有财产的使用和管理。其他共有人享有某一共有人抛弃的份额，有利于维护共有关系的稳定。另一方面，共有份额不仅体现一定的财产利益，也体现一定的义务和责任，例如在前例中，甲之所以抛弃其份额是因为害怕承担债务和责任，所以由其他共有人享有某一共有人抛弃的份额实际上也加重了其他共有人的责任。

按份共有人对其应有部分所享有的权利又称为“份额权”，由于份额具有所有权的效力，如果某一共有人超越其应有部分的范围行使权利，其他共有人有权基于物权请求权要求其停止侵害、排除妨害、赔偿损失，所以，第三人对自己所享有的应有部分主张权利时，可以提起应有部分权的确认之诉，请求确认自己对应有部分之权利，民法上称为应有部分权（持分权）的确认之诉。第三人对共有物造成妨害时，可以请求排除对于共有物的全部妨害，民法上称为应有部分权（持分权）的妨害排除请求权。^[36]