业主委员会成立不需行政机关批准，但需遵守法规

二、业主委员会

（一）业主委员会的性质

业主委员会是业主大会的执行机构，受业主大会委托来管理全体业主的共有财产或者共同生活事务。在我国，绝大多数小区都还没有成立业主委员会，已经成立的业主委员会，机构不仅不健全，而且很不规范。所以，在法律上对业主委员会作出规定是非常必要的。业主委员会具有如下特征：

第一，业主委员会是业主大会的执行机构。但在一个小区内可能业主人数众多，平时很难召集各种业主大会，因而有必要通过业主委员会来具体执行管理规约和业主大会的决议。^[156]业主委员会本身不能独立于业主大会而存在。它是业主大会的常设机构。^[157]在业主大会闭会期间，业主委员会要依据业主大会的授权而具体执行业主大会的各项决定。我国《物业管理条例》第15条已经界定了业主委员会的性质，《物权法》虽然对此没有明确规定，但从《物权法》的相关规定来看，可以看出业委会主要是业主大会的执行机构。

第二，业主委员会是由业主依据法定的程序所组成的。一方面，只有业主才能有资格被选举为业主委员会成员。因为毕竟业主委员会是业主进行自主管理的一种形式，它不需要也不可能由非业主参与其事务的管理。另一方面，业主委员会必须由业主大会经一定的民主程序选举产生。依据我国《物权法》第76条的规定，选举业主委员会或者更换业主委员会，应当经专有部分占建筑物总面积一半以上的业主且占总人数一半以上的业主同意。此外，业主委员会成员的更换也必须依据法定的程序。需要探讨的是，《物权法》第76条第3项规定的“更换业主委员会成员”是指更换全部的业委会成员还是更换个别业委会成员？从实践来看，如果个别业主委员会的委员出现了某种法定的或者约定的事由（例如，长期出国、严重违反业主公约等）致使其不能或者不再适合担任委员的职务时，应当依据有关程序停任或罢免其任职资格。对个别业委会成员的更换原则上需要经过业主大会，但笔者认为，业主大会也可以在管理规约规定或者特别授权在成员长期出国、严重违反管理规约或者犯罪等特定情况下，由业委会直接解除其职务。但另行选举业委会成员，需要经过业主大会的同意。

第三，业主委员会的主要职责是维护全体业主的权益。业主委员会的职权是由法律法规规定和业主授予的。关于业主委员会的职权的来源，有两种观点，一种观点认为完全由业主大会授予^[158]；另一种观点认为，其完全来自于法律的规定。^[159]我国《物权法》并没有对业主委员会的职权作出规定，主要就是考虑到业主委员会并不是行政机构，也不是有偿的代理机构，它是由全体业主通过法定的程序而选举出来的代表业主管理事务的机构，其作为共同行使共有财产共有权和共同事务管理权的自治组织，主要是基于法律法规和业主的委托，维护全体业主的共同利益。一方面，业主委员会必须维护业主享有的各种合法权益；另一方面，业主委员会也要维护全体业主的共同利益，如对共有部分的养护、管理和使用；在必要时，它可以对个别业主违反管理规约处置其专有部分的行为进行制止。业主委员会的费用应当由全体业主承担。

从性质上说，业主委员会也不是居委会，它也不能代替居委会的职能。居委会是一个自治组织，它主要行使一些涉及公共管理的职权，根据《城市居民委员会组织法》第2条和第3条的规定，“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”。居委会享有“办理本居住地区居民的公共事务和公益事业；调解民间纠纷；协助维护社会治安”等职权，即依法享有一定的公共权力，居委会维护的是居住地区内的居民的利益，同时负有法律规定的对国家的义务；而业主委员会是代表业主行使区分所有权的机构，它行使的是财产权利和民主权利，主要是维护业主的利益。例如，关于小区的共有财产的维护、维修等，都属于业主自身的事务，只能由业主委员会依据授权进行管理。业主委员会是业主为维护其财产权而设立的，所以是否设立业主委员会应当由业主自行决定，如果不设立，法律不宜对此过分干预。但是，居委会是依法必须设立的。所以，在业主委员会成立以后，还是应当继续设立居委会，不能相互混淆，也不能相互替代。

业主可以设立业主委员会，也可不设立业主委员会。《物权法》第75条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”这就是说，是否设立业主委员会是业主的一项权利。因为物权本质上是一种私法上的权利，如何行使业主的建筑物区分所有权，本质上是物权人自治的范畴。既然是否成立业主委员会本质上属于私权的范畴，那么是否设立业主委员会、何时设立业主委员会以及以何种形式设立业主委员会，都应当由业主来决定，政府不能强行设立业主委员会。如果业主不愿成立业主委员会，而愿意以其他方式管理其财产，自然也无不可。但在业主委员会的设立过程中，依据《物权法》第75条的规定，地方人民政府有关部门应当给予必要的指导和协助。如何理解该条规定？笔者认为，首先，《物权法》第75条只是规定，地方人民政府应当给予指导和协助，但是并没有规定业主委员会的成立必须获得行政机关的批准或审批。因此，不能据此认为业主委员会的成立必须获得行政机关的批准。其次，政府有义务对业主基于自愿设立业主委员会进行必要的指导和协助。因为现代社会中，一个小区可能动辄涉及千家万户，如果没有相关的人员组织，业主也很难聚集在一起决定设立业主委员会事宜。且考虑到各个社会阶层利益诉求不同，业主对共有财产和共同事务的需求也不同，需要政府在成立业主委员会的过程中予以指导与协调。而业主委员会在成立之后如何行使权利，并且在功能上如何与居委会相区别，这些也都需要政府给予指导。此外，业主委员会成立之初，可能遇到规章制度不健全、欠缺必要的办公条件等实际困难，也需要地方政府对此予以协助。

（二）业主委员会的职权(www.xing528.com)

由于业主委员会本质上只是业主大会的执行机构，因而其职权应当由法律、行政法规、管理规约和业主大会来决定。业主委员会的基本宗旨在于维护业主基本权利，管理好业主的共同财产和共同事务。根据《物业管理条例》等有关规定，一般来说，业主委员会应当享有如下职权：业主委员会对于超出自身权限，而又迫切需要作出决定的事宜，有权提请召开业主大会；有权在授权范围内代表业主与业主大会选聘物业服务企业或者其他管理人；有权及时了解业主对物业服务企业的意见和对物业服务的建议，并监督物业服务企业或者其他管理人履行物业服务合同；有权督促业主履行管理规约。当然，业主大会对业主委员会的授权，不能超出业主大会自身的职权范围。业主委员会必须向业主大会负责，并受业主大会的监督。业主委员会只能在授权范围内行为，不得超越其权限范围，也不得作出与共有财产和共同事务的管理无关的决定。但法律、法规对业主委员会的职权不可能规定得过多过细，业主委员会究竟享有多大的权限以及如何行使职权，在很大程度上还应委诸业主的授权。

最高人民法院《物业服务纠纷司法解释》进一步明确了业主委员会在物业管理、维护等过程中，为维护业主的共同利益而享有的权利，主要包括：

1.受全体业主的委托，与物业服务企业订立物业服务合同。《物业服务纠纷司法解释》第1条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”这就是说，即使某个业主未参与物业服务合同的订立，只要业委会基于合法的授权与建设单位签订了前期物业服务合同，则该合同对业主均发生效力。单个业主享有合同中的相应权利，也应当承担相应的义务。^[160]不过，业主委员会只是代表全体业主订立合同，其本身并不是合同主体，主要理由在于：第一，从法律上说，业主委员会只是受业主大会的授权，代表业主大会签订物业服务合同，而不是代表自己签订物业服务合同。虽然业主大会是一个非常设性组织，但其代表着业主的共同意志，而业主委员会只是基于业主大会的授权，代表业主大会与物业服务企业签订合同，其本身不是合同当事人。业主委员会没有自己的财产，在实际运作中欠缺对内、对外承担法律责任的物质基础。^[161]第二，民事主体一般以权利能力作为判断标准，而权利能力是指“成为权利和义务载体的能力”^[162]，但业主委员会并不具有民事主体资格，并不是“民法上的人”，其行使各项职责、参与诉讼等活动均是为业主而行为，其自身并不具有权利义务的归属资格，因此，不能将其作为物业管理合同的一方当事人。业主委员会本身没有独立的财产，也无法承担独立的责任，其可以界定为非法人组织。从义务承担和责任承担的角度来说，主体是全体业主，而不是业主委员会。第三，从合同履行来看，物业服务合同涉及共有财产的利用，而业主委员会并非共有财产的权利人，所以，其无法履行合同，也就不宜作为合同主体。因此，我们说业主委员会只是在业主授权的范围内代表全体业主签订合同，但其本身并不能成为合同的一方当事人。

2.受全体业主的委托，请求确认物业服务合同无效或者部分无效的权利。《物业服务纠纷司法解释》第2条第1款第1项规定，“物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同”，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持。订立物业服务的目的，主要在于规范业主与物业服务企业之间的相互关系，保障小区内建筑物及其附属设施的有效运转，维护小区内业主的财产安全和良好的居住环境。但物业服务企业不得利用合同规避其应承担的主要义务。^[163]如果物业服务合同中有免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款，业主委员会也有权请求确认该合同条款无效。这实际上赋予业主委员会请求确认物业服务合同无效的权利，不过，该权利是基于全体业主的委托而产生的，在行使权利时也应当以全体业主的名义进行。

3.受全体业主的委托，请求解除物业服务合同的权利。《物业服务纠纷司法解释》第8条规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”依据这一规定，只要业主大会是依据法定程序作出的解聘物业服务企业的决定，业主委员会就应当执行该决定。如果物业服务企业拒绝接受解聘，则业主委员会有权请求解除物业服务合同。笔者认为，根据这一规定，只是确立了相关的程序，即解除物业服务合同应当遵循相应的程序，但是否赋予了业主任意解除权，仍值得探讨。应当说，该条主要是强调物业服务合同的解除程序，而并未赋予业主任意解除权。相反，物业服务企业的解聘以及物业服务合同的解除都需要按照物权法所规定的程序依法行使，不能由业主任意且自由地行使解除权。

4.受全体业主的委托，在合同终止后，请求物业服务企业退出和移交的权利。《物业服务纠纷司法解释》第10条规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。”依据这一规定，在物业服务合同权利义务终止后，物业服务企业有义务及时退出物业服务区域等，这属于后合同义务的范畴，如果其拒绝履行该义务，实际上已经构成侵权，业主委员会可以请求其履行该义务，并承担相应的责任。

（三）业主大会或者业主委员会的决定的效力

业主大会或业主委员会的决定，在性质上属于共同行为，只要在作出决定的程序上是合法的，即使某个或某几个业主不同意该决定，也必须受该决定的约束。《物权法》第78条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”依据这一规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。因为业主大会是依据法定程序召开，并进行表决的，从法律上说属于团体决议行为，它的效力正当性来源于程序上的合法性。因为决议行为采取多数决原则，对于所有参与者都发生法律上的拘束力。但决定的生效需要符合如下要件：第一，必须要在规定的权限内作出决定。不应该由业主委员会作出决定的事项，如《物权法》第76条所规定的事项，业主委员会无权作出决定。第二，决定必须依据严格的程序作出。《物权法》第76条对业主委员会的决定程序作出了规定，业主委员会在作出决定时应当符合该程序性规定。业主委员会在作出决定时，不管是法定的程序，还是业主规定的程序，都必须遵守，违反这些公正程序的决定不能够产生拘束力。第三，决定应当公示，以便于新入住的业主了解决定的内容，这样有助于保护业主的利益。因此，如果符合上述条件，决定一旦作出，对业主具有约束力。在这方面，应当处理好强行性规则与业主自治的关系。为了防止业主大会或者业主委员会违反法律或规约的规定作出决定，避免少数业主委员会成员受利益驱使作出危害大多数业主的行为，《物权法》第78条第2款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”这就赋予了受侵害的业主以撤销权。这种撤销权的行使必须符合如下条件：第一，撤销的对象针对的是业主大会或者业主委员会作出的决定。也就是说，撤销权不是针对某人的行为，而是针对决议行为。第二，该决定侵害了业主的利益。例如，业主委员会作出决定，将明示归个人的某块绿地申请改变规划用途作为车位，这就损害了业主的专有部分所有权。第三，主张撤销权的业主应当是权益受到侵害的业主，也就是受害人，非受害人不能请求法院撤销。第四，撤销权的行使必须在法定期限内作出。《区分所有权司法解释》第12条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”该条明确了撤销权行使的除斥期间为1年，超过该期限，撤销权消灭。